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Teoria do Queen For a Day e provas ilícitas - 15/06/2020
Teoria do Queen For a Day e provas ilícitas (Neste contexto, prudentes alterações foram efetivadas no âmbito da colaboração premiada, importante instituto processual voltado para a instrução probatória de processos complexos, regulado pela Lei nº 12.850/13, em que a condenação dos envolvidos só se torna possível, em realidade, por meio da concessão voluntária de insumos materiais probatórios por parte dos delatores, levando às autoridades públicas o conhecimento acerca da estrutura e funcionamento da organização criminosa; Entretanto, no âmbito da colaboração premiada, é necessário debruçarmo-nos no ponto de inflexão das “tratativas pré-colaborativas”, qual seja: a própria prestação das informações, ou a “qualidade” inerente a essas informações e eficácia que a estas é atribuída para, de fato, colaborar com a elucidação das imputações acusatórias, atingindo os fins propostos pela persecução criminal; Deste modo, considerando que, como qualquer acordo em âmbito social, há a fase de efetivação do “contrato” – aqui compreendida como a assinatura do acordo de colaboração e a posterior homologação pelo Juízo competente – e a fase prévia, em que os interessados – comumente autoridade pública e particular – ensaiam as tratativas preliminares para constatar a existência de interesses mútuos, aptos a beneficiar ambas as partes; Nesta conjuntura, a revelação de informações por parte do particular – entendido como a pessoa despida do múnus público – à autoridade pública é elemento imprescindível para que este último analise o interesse na pactuação do “contrato”, acordando prestações recíprocas consubstanciadas na contraprestação de abrandamentos em eventual pena a ser imposta pelo Juízo; Deste modo, entregues os elementos informativos para o Ministério Público e homologado o acordo colaborativo, iniciam-se as demais etapas persecutórias – caso o acordo tenha sido pactuado antes da decisão condenatória de primeiro grau; Todavia, voltando às considerações anteriores em torno das “fases” do acordo de colaboração premiada, merece atenção o fato de que, apesar do acusado-interessado ter necessidade de entregar informações suficientes para despertar o interesse do órgão acusatório no acordo, é possível que isto não se concretize e o “contrato” não seja celebrado, encerrando as tratativas, ante a ausência de obrigatoriedade na aceitação do acordo por qualquer das partes; Considerando isto, qual o destino cognitivo das informações prestadas ao representante do Ministério Público? – tendo em mente que no mais das vezes revela-se a existência de terceiros partícipes e documentos que comprovam as alegações, dificultando as conversas interlocutórias, visto que estas podem revelar a existência de provas que prejudiquem o interessado; Com vistas a mitigar a insegurança contida nas etapas anteriores à homologação do acordo de colaboração surgiu a Teoria do Queen for a Day, oriunda do direito norte-americano, de acordo com a qual as informações entregues nos momentos preliminares a efetivação dos acordos de colaboração possuem uma espécie de “confidencialidade”, razão pela qual não podem ser utilizadas posteriormente pelo órgão acusatório; À vista disto, a Lei nº 13.964/19 inseriu o Art. 3º-B na Lei de Organizações Criminosas (Lei nº 12.850/13), positivando o exposto na teoria, in verbis: Art. 3º-B. O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração demarca o início das negociações e constitui também marco de confidencialidade, configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a divulgação de tais tratativas iniciais ou de documento que as formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial; De acordo com a redação do dispositivo que positivou o Queen for a Day, o marco de confidencialidade das informações obtidas é marcado pelo recebimento da proposta, protegendo o réu-interessado de eventual não aceitação do acordo ou não homologação por parte do magistrado, notando-se que a boa-fé processual e violação do sigilo são elementos edificadores da confidencialidade; Portanto, está claro o dever de lealdade das partes processuais, configurando uma “regra do jogo” processual, válida para ambas as partes, visto que não guardam qualquer relação de hierarquia entre si, digladiando-se na arena persecutória sob a visão crítica de um órgão/entidade julgadora (actum trium personarum); Pode-se observar, portanto, que a utilização das provas obtidas em violação ao marco de confidencialidade imposto pelo Art. 3º-B ocasionaria a ilicitude probatória destas e de todas as que dela derivarem, por expressa disposição legal do Art. 157 do Código de Processo Penal, visto que a violação de sigilo e quebra da confiança e boa-fé/lealdade processual constituem-se em postulados normativos que maculam a matéria decorrente da sua violação; Entretanto, uma possibilidade fática a ser considerada no “jogo processual” é a utilização das informações preliminares, cuja manipulação é inviolável, para formular a requisição de diligências que possam vir a descortinar as provas não alcançadas em eventual acordo de colaboração; Queremos dizer: Caso o Ministério Público obtenha, em conversa preliminar no âmbito das tratativas do acordo de colaboração, a informação de que o réu-interessado possui documentos escondidos em seu escritório que possam comprovar a prática dos crimes descritos na denúncia, e utilize esta informação para – sem exteriorizar que este é o fundamento da requisição – basear um pedido de busca e apreensão de documentos no escritório do acusado, eventual prova alcançada pela busca poderá ser considerada prova ilícita?; Podemos notar que a conduta descrita no parágrafo anterior estampa a lavagem de provas, conhecida prática descoberta na operação lava-jato, por meio da qual o órgão acusatório teria utilizado a requisição de diligências para justificar a descoberta de provas ilícitas; Nada obstante, a teoria da fonte independente poderia ser, a priori, fundamento de legitimação da prova ilícita nas circunstâncias descritas quando da apreciação pelo Juízo, bastando que o órgão ministerial comprove a desvinculação causal da prova ilicitamente obtida; Apesar da riqueza doutrinária da mencionada teoria, esta ainda se mostra nefasta para os postulados que norteiam – ou deveriam nortear – a prática processual. Neste sentido, Aury LOPES JUNIOR (2020, p. 448): Contudo, e aqui se revela o problema da teoria da fonte independente, “se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova – que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causa -, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária. Como construção teórica, a tese da fonte independente (e também do encontro inevitável) é bastante clara e lógica, mas revela-se perversa quando depende da casuística e da subjetividade do julgador, na medida em que recorre a conceitos vagos e imprecisos (como o é a própria discussão em torno do nexo causal) que geram um espaço impróprio para a discricionariedade judicial; À vista do exposto, pode-se constatar a imprecisão do dispositivo que instituiu o marco de confidencialidade no acordo de colaboração premiada, apesar de aparentar precisão prática; Desta forma, numa análise sistêmica com todo o ordenamento processual penal pátrio, a confidencialidade que contaminaria as provas decorrentes da violação do sigilo das comunicações anteriores a homologação do acordo poderia ser afastada ante a redação intrincada e obscura dos dispositivos processuais aliada à aplicação de teorias estrangeiras pelas Cortes nacionais) https://canalcienciascriminais.com.br/teoria-do-queen-for-a-day-e-provas-ilicitas/?fbclid=IwAR3EUax-fSfAkxz0mmzvtLPDJ9ryrTQxm2dGtOQUvgAQ9Uf5jXO3hye1mX0
Autor: Drº Mattosinho
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