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TENTATIVA E IMPUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS - 14/04/2020
TENTATIVA E IMPUNIBILIDADE NO CONCURSO DE PESSOAS (O ‘concurso de pessoas’[1] — antigo concurso de agentes de que tratava a redação original do Art. 25 do Código Penal (CP)[2] de 1940 — tem na Teoria Monística, ou Monástica Limitada, ou Temperada, o seu ponto fundamental; ademais de revelar, também, a ‘culpabilidade’ [a responsabilidade penal, no caso] como medida da pena. Assim: Art. 29 — Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade [responsabilidade penal[3]]. § 1º — Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. § 2º — Se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave, ser-lhe-á aplicada a pena deste; essa pena será aumentada até metade, na hipótese de ter sido previsível o resultado mais grave; A ‘participação’ pode dar-se por ajuste, por determinação ou instigação [aporte ‘moral’] e por auxílio [aporte material]; A participação, para ser típica [proibida, vedada penalmente], não pode ser banal. A participação trivial, comum, ou banal, é um indiferente penal. O aporte é banal, assim, no caso de roubo, por exemplo, em que o ‘agente’ toma um táxi e diz para o motorista levá-lo, rapidamente, à Rua Central, porque, nesse local, assaltará a joalheria Comercial. O taxista o leva, recebe o pagamento pela corrida e vai embora. O aporte, aqui, do taxista, é banal, totalmente indiferente ao Direito Penal; além disso, a tipicidade conglobante[4], torna atípica a conduta do motorista do táxi. Agora, se, nesse mesmo exemplo, o taxista esperar o ‘agente’ a assaltar a joalheria para logo o levar para o aeroporto, a participação, ou o aporte material, deixará de ser banal, merecendo, por isso, glosa penal, proporcional. A participação, assim, no exemplo acima, passou a ser funcional, à medida auxiliou — agilizou — a fuga do local do crime, por parte autor da infração penal. É que se o taxista não estivesse esperando o autor do roubo, teria ele decerto de fugir a pé, ou chamar um táxi, ou um tomar um ônibus, o que, certamente, demoraria mais, a acarretar a iminente possibilidade de captura [detenção] do ‘agente criminoso’, pela polícia; O partícipe é partícipe porque não tem o domínio do fato. Se o tiver, tal e como o autor, ou o coautor [que também é autor], deixa de ser partícipe. Domínio do fato significa controlar o fato delituoso, desde o seu ‘nascedouro’, tomando, no ponto, conta de absolutamente tudo: o tempo do crime, o lugar do crime, o plano criminoso, o modo e os meios de executar a infração penal, o controle sobre os partícipes [os atos dos partícipes] e sua respectiva quantidade, o momento exato do encerramento da atividade criminosa; Isso tudo, é, claro, tem influência no campo processual penal, sobretudo no recebimento, ou não, pelo juízo criminal, da denúncia oferecida. Nesse sentido: Tempo do crime. Art. 4º — Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado. Lugar do crime. Lugar do crime. Art. 6º — Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado. [CP]. Art. 41. A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas. [Código de Processo Penal — CPP]; Então, a Teoria Monística Limitada — que não dispensa a investigação dogmática acerca da existência do dolo —, exige, por parte do autor da ação penal, presente o sistema acusatório, a narrativa pormenorizada, ou destrinchada, se se preferir, na denúncia, sobre os autores[5], os partícipes da empresa delituosa, o tempo do crime, o lugar do crime[6]. No STF: A denúncia deve conter a exposição do fato delituoso, descrito em toda a sua essência e narrado com todas as suas circunstâncias fundamentais. Essa narração, ainda que sucinta, impõe-se ao acusador como exigência derivada do postulado constitucional que assegura, ao réu, o exercício, em plenitude, do direito de defesa. Denúncia que deixa de estabelecer a necessária vinculação da conduta individual de cada agente aos eventos delituosos qualifica-se como denúncia inepta.[7]; Crime contra a ordem tributária. Imputação penal deduzida contra sócios da empresa. Acusação que deve narrar, de modo individualizado, a conduta específica que vincula cada sócio ao evento supostamente delituoso. A questão dos delitos societários e a inadmissível formulação de acusações genéricas. Ofensa aos postulados constitucionais da plenitude de defesa e da presunção de inocência. Medida cautelar deferida. A invocação da condição de sócio e/ou de administrador de organização empresarial, sem a correspondente e individualizada descrição de determinada conduta típica que os vincule, de modo concreto, ao evento alegadamente delituoso, não se revela fator suficiente apto a justificar, nos delitos societários, a formulação de acusação estatal genérica ou a prolação de sentença penal condenatória.[8]; Importa destacar que a punibilidade do partícipe depende de o autor da infração penal ter ao menos tentado praticar o crime. Sem a tentativa, portanto, por parte do autor do crime, não há, por conseguinte, punibilidade da participação, dado que acessória — Teoria da Assessoriedade Limitada. Dessa forma, na mesma hipótese envolvendo o taxista, citada no item 3, acima, suponha-se que, como já exemplificado, o taxista se comprometeu a auxiliar o ‘autor’ do roubo, aguardando-o, no carro, ao volante, para, logo, transportá-lo para o aeroporto. Acontece que, por um motivo qualquer, o ‘autor’ do roubo, enquanto o taxista o esperava, desistiu de praticar o crime, não dando início a qualquer ato executivo. Em consequencia disso, a ‘participação’ do taxista, na espécie, é impunível. No CP: Art. 14 — Diz-se o crime: Crime consumado. I — consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de sua definição legal; Tentativa. II — tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Art. 29 — Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade. § 1º — Se a participação for de menor importância, a pena pode ser diminuída de um sexto a um terço. Casos de impunibilidade. Art. 31 — O ajuste, a determinação ou instigação e o auxílio, salvo disposição expressa em contrário, não são puníveis, se o crime não chega, pelo menos, a ser tentado; A participação, dessarte, como instituto acessório e limitado, para ser punida, glosada penalmente, depende que a infração penal [‘o principal’] tenha sido, ao menos, tentada. O caso da arma entregue por A à B, para a prática de um homicídio, qualificado ou não, pode ser invocado, como exemplo. Na espécie, houve auxílio, ou aporte material, mediante a entrega da arma, para o suposto ‘autor’ do crime. A punibilidade do partícipe, então, ficará na dependência de esse ‘autor’ ao menos iniciar a execução da infração penal. Para isso, na hipótese tratada, bastaria, em princípio, A sacar e apontar a arma para B. A pena a ser fixada à B teria de ser igual ao castigo fixado à A, diminuída, contudo, de um sexto a um terço, dada a existência da participação de menor importância, porém, não banal, de B. De menor importância porque, sem o aporte material, consistente na entrega da arma, por parte de B à A, o homicídio poderia ter sido consumado com qualquer outra arma, inclusive e exemplificativamente, por meio de arma branca, própria [faca] ou imprópria [machado], ou, todavia, sem o uso de qualquer arma) https://esaoabsp.edu.br/Artigo?Art=184
Autor: Drº Mattosinho
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