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STF e STJ divergem a respeito do crime de dispensa ilegal de licitação - 06/09/2017
STF e STJ divergem a respeito do crime de dispensa ilegal de licitação (Tipificada no artigo 89 da Lei de Licitações,[1] essa prática delitiva, além de não ser incomum no país, é também o reflexo de entendimentos divergentes nos tribunais superiores. Além de se encontrar opostos posicionamentos em relação à necessidade de um especial fim de agir para a configuração do crime (intenção de lesionar o erário), o principal ponto de debate é a natureza dessa figura delitiva em relação à necessidade ou não de produção de um resultado específico, qual seja a lesão ao erário; A própria doutrina, ao tratar do tema, assume a complexidade dessa matéria. O desembargador federal Leandro Paulsen, por exemplo, após entender que o tipo penal inexige qualquer resultado material e que, por isso, se estaria diante de um crime formal (contudo, referenciando autores adeptos de ambos os posicionamentos), admite que “[...] há bastante controvérsia sobre esse ponto.”[2]; Essa mesma controvérsia se estende ao Judiciário brasileiro, destacadamente às cortes superiores, já que no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal se encontram posicionamentos opostos em relação à matéria; No Superior Tribunal de Justiça, parece prevalecer o entendimento no sentido de que é indispensável a lesão ao erário para a configuração do crime de dispensa/inexigibilidade ilegal de licitação, caso contrário sequer se poderia pensar em tipicidade objetiva por ausência de requisito essencial. Em decisão proferida em ação de habeas corpus, julgada no dia 3 de agosto do presente ano, foi consignado pelo ministro Reynaldo Soares da Fonseca que “O crime de fraude à licitação exige não só o prejuízo ao erário, mas também o dolo específico.”[3]; Esse entendimento é reiterado na 5ª Turma do STJ, destacando-se, aqui, também a decisão proferida no recurso em Habeas Corpus 49.627/RN, no qual houve o trancamento da ação penal por inépcia da denúncia. Na inicial acusatória, o Ministério Público defendeu a desnecessidade de comprovação do prejuízo ao erário e do dolo específico para a configuração do crime licitatório.[4] Diante disso, em decisão unânime, o ministro relator manifestou o mesmo entendimento anteriormente transcrito, reportando-se a julgado da Corte Especial desse tribunal, nos seguintes termos: “Com efeito, no julgamento da Ação Penal originária 480/MG, em 29/3/2012, a Corte Especial acolheu, por maioria, a tese de ser imprescindível a presença do dolo específico de causar dano ao erário e a demonstração do efetivo prejuízo para a tipificação do crime previsto no artigo 89 da Lei 8.666/1993.”[5]; É interessante notar que, nessa decisão, foi feita menção expressa, pelo ministro relator (seguido à unanimidade por seus pares), ao entendimento “firme” do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido (pela necessidade de demonstração do prejuízo ao erário).[6]; Entretanto, quando do julgamento de outra ação de Habeas Corpus (384.302/TO), igualmente da 5ª Turma (composição idêntica à da decisão anterior,[7] mas, agora, sob relatoria do ministro Ribeiro Dantas), julgado apenas 19 dias antes da decisão anteriormente mencionada, afirmou-se entendimento completamente oposto. Nesse julgado, conquanto se trate de caso relativo ao artigo 90 da Lei de Licitações,[8] fez-se referência também expressa à “jurisprudência dominante” do Supremo Tribunal Federal em relação ao artigo 89 da Lei, agora no sentido da desnecessidade de comprovação do prejuízo ao erário para a consumação do delito. Nos termos da ementa da decisão: “5. Advirta-se que sequer é possível invocar jurisprudência relativa ao crime de dispensa ou inexigibilidade ilegal de licitação (Lei n. 8.666/1993, Art. 89, caput), haja vista ser a jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal no sentido da desnecessidade da prova do dano ao erário, mas apenas o dolo específico de causar prejuízo ao erário.”[9]; Embora tenha sido adotado, no prazo de 19 dias e pelos mesmos ministros, dois entendimentos opostos, não se deve descuidar de que o objeto principal da decisão proferida no Habeas Corpus 384.302 (no qual se afirmou a desnecessidade de lesão ao erário) não era propriamente o artigo 89 da Lei de Licitações, mas o seu artigo 90 — analisando-se o artigo 89 de maneira reflexa. Além disso, predomina nesse tribunal o entendimento de que o prejuízo ao erário é um elemento essencial do delito em exame, o que ocorre não só em julgados da 5ª Turma.[10]; No Supremo Tribunal Federal, por sua vez, transparece uma divisão de entendimentos entre a 1º e a 2ª turmas, cada qual seguindo um sentido diferente; Primeiramente, em julgamento da 2ª Turma,[11] o relator, ministro Gilmar Mendes, firmou seu entendimento pela necessidade de comprovação tanto do dolo específico, quanto da lesão ao erário para a configuração do crime licitatório. Em suas palavras: “[...] para configuração da tipicidade material do crime do artigo 89 da Lei 8.666/93, são necessários elementos adicionais. A jurisprudência interpreta o dispositivo no sentido de exigir o prejuízo ao erário e a finalidade específica de favorecimento indevido como necessários à adequação típica”[12]; A ministra Cármen Lúcia manifestou o mesmo entendimento[13] e os demais ministros (Celso de Mello, Dias Toffoli e Teori Zavascki) apenas acompanharam o voto do relator, não se pronunciando expressamente a respeito da matéria; Por sua vez, em julgamento da 1ª Turma, a ministra Rosa Weber entendeu por ser desnecessário o prejuízo ao erário: “O delito do artigo 89 da Lei 8.666/93 exige, além do dolo genérico — representado pela vontade consciente de dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses legais —, a configuração do especial fim de agir — consistente no dolo específico de causar dano ao erário. Desnecessário, contudo, o efetivo prejuízo patrimonial à administração pública.”[14]; Nesse mesmo julgamento, também o ministro Marco Aurélio deixa claro que desimporta ter havido qualquer prejuízo para a Administração Pública. Ou seja, que o crime se consuma com a simples dispensa ilegal de licitação, mesmo que os preços nele praticados sejam os de mercado, por isso entendendo se tratar de crime formal.[15]; Os demais ministros que participaram do julgamento (Luís Roberto Barroso, Edson Fachin[16] e Luiz Fux), em seus votos, não problematizam a matéria aqui analisada, mas a exigência ou não de dolo específico para a tipificação; Apesar dessa divisão de entendimentos entre ambas as turmas do STF, mesmo na 1ª Turma, que fixou entendimento pela natureza formal do crime licitatório, se encontra sinal de que a ocorrência de prejuízo ao erário é, mesmo que involuntariamente, lavada em consideração; Em recente julgamento sobre essa temática (datado do dia 18 de abril de 2017), no Inquérito 3.753, foi rejeitada a denúncia por ausência de dolo específico. Contudo, o ministro relator, Luiz Fux, em algumas passagens de seu voto, demonstra valorar a inexistência de comprovação de prejuízo ao erário, conquanto não tenha declarado entender ser esse um elemento essencial do tipo. Em suas palavras, analisando a existência ou não de lesão: “[...] o Laudo Pericial elaborado pelo INC (fls. 863/880) não foi conclusivo quanto à discrepância de preços alegada na inicial. A título de exemplo, o Laudo comparou preços de softwares com capacidades distintas de processamento de dados e deixou de afirmar que o preço pago pela Secretaria de Educação, considerada a especificidade do software adquirido, estava ou não acima do preço de mercado. Ausente, portanto, qualquer indício material neste sentido.”[17]; Ou seja, inclusive onde o entendimento predominante parece ser o de que é formal o delito do artigo 89 da Lei de Licitações, encontram-se raciocínios que levam a crer que se trataria, na verdade, de um delito material, com a exigência da produção de uma lesão ao erário para que se possa afirmar a sua consumação — o que se verificaria, por exemplo, na discrepância de preços cobrados em relação àqueles praticados pelo mercado). http://www.conjur.com.br/2017-set-06/raul-linhares-stf-stj-divergem-dispensa-licitacao?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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