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RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA PARTE 03 - POSSÍVEIS REPRIMENDAS PENAIS AOS ENTES EMPRESARIAIS - 28/07/2020
RESPONSABILIDADE PENAL DA PESSOA JURÍDICA PARTE 03 - POSSÍVEIS REPRIMENDAS PENAIS AOS ENTES EMPRESARIAIS (Neste pensar, assim, considerada como válida a capacidade da pessoa jurídica delinquir, há de se concluir ser viável a aplicação das medidas de segurança para as pessoas jurídicas que cometem injustos penais como forma de intervenção na empresa, visando a readequação para o retorno às suas atividades; As medidas de segurança têm sido utilizadas em ordenamentos jurídicos estrangeiros[1], de lege lata, como forma de sanção penal para os delitos praticados por pessoas jurídicas. As medidas adotadas com maior frequência utilizadas são confisco de ativos, cancelamento de licença de funcionamento, publicidade de sentenças judiciais, impedimento de financiamentos e contratos com a administração pública; Com isto, as legislações penais buscaram suprir a necessidade de uma solução penal para os delitos praticados por pessoas jurídicas, tratando esta como um ente que visa a ressocialização (com forte lastro na prevenção geral), bem como assumindo que os organismos empresariais, em tese, se apresentam como uma fonte de perigo e devem ser controladas e, se possível, eliminada[2]. Com a propositura de uma reforma do Código Penal Brasileiro, a discussão da questão jurídico-penal em relação ao pressuposto da capacidade prévia de ação das pessoas jurídicas tem sua baliza superada, consoante disposições de sua nova redação[3]; No Brasil, algumas dessas medidas, de lege ferenda, foram elencadas como pena no Projeto de Lei do Senado - PLS nº 236/2012, na redação proposta para os artigos 42 e 43; Entretanto, em análise dos dispositivos propostos e em comparativo com as medidas de segurança utilizadas como consequência jurídica ao delito em leis penais estrangeiras, em um primeiro momento, tem-se que o legislador brasileiro buscou formas punitivas (proibição de participação em licitações e contratos com o poder público - Art. 43, III) e preocupou-se, inclusive, com o caráter ressocializador (suspensão e/ou interdição temporária de atividade por prazo de um ano, conforme Art. 43, parágrafo 1º e 2º), como forma de reinserção da pessoa jurídica em sua atividade empresarial; Com isto, em uma primeira reflexão sobre as medidas de segurança como forma de sanção penal aplicáveis as pessoas jurídicas, pensa-se em um caráter preventivo e com o objetivo futuro voltado ao retorno da atividade empresarial outrora exercida, do que a justificativa da pena em si mesma, em um mero caráter punitivo e de retribuição ao injusto penal cometido; Verifica-se, por exemplo, que no referido projeto, o legislador pátrio concebeu como pena (Art. 43) algumas sanções que foram concebidas como medidas de segurança nas legislações estrangeiras. Atente-se que em alguns casos as medidas são as mesmas. Todavia, a pena é, de fato, a sanção que promove maior garantia à pessoa jurídica?; A aplicação de uma medida de segurança, atualmente na legislação brasileira, é duplamente condicionada: (i) à realização prévia de um injusto típico (= tipo de ação com pretensão de ilicitude[4]); e, (ii) à periculosidade constatada em face desse delito praticado[5]; Em primeiro lugar, a medida de segurança tem como condição para ser aplicada a prática de um fato definido na lei como crime[6]. A exigência de um fato definido como um injusto típico para a aplicação da medida resulta tanto da previsão legal[7] da conduta delituosa quanto da relevância do ataque que a ação representa a bens jurídicos[8] da vítima. Deve, além disso, ser um ilícito jurídico, um ato contrário ao Direito, que nenhuma causa de justificação exclua o seu caráter de antijuridicidade[9]. Em face da prática de um delito, a pessoa é posta legitimamente sob a persecução do Estado e pode ser submetida às medidas de segurança, segundo as normas do Direito brasileiro.
Em segundo lugar, a medida de segurança, considerada uma consequência excepcional[10], só pode ser aplicada quando constatada a periculosidade criminal da pessoa que tenha realizado o injusto típico; A periculosidade pode ser conceituada, em sentido amplo, como o estado grave de desajustamento da pessoa às normas de convivência social[11] ou, ainda, como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de anti-sociabilidade[12]. E, em sentido jurídico, na fórmula da probabilidade de delinquir diante de certos indícios[13], ou, do juízo de probabilidade de que esta pessoa voltará a delinquir[14].
Veja-se que o sistema aplica medidas de segurança a pessoas que apresentam probabilidade de praticar novos atos que a lei define como crimes,[15] e é a periculosidade que justifica a aplicação desse meio de defesa social contra o crime, para prevenir a realização em ato da ameaça contida na pessoa[16]; Em um Estado de Direito, a periculosidade só se justifica como critério se é referida a um juízo de prognóstico concreto de que o sujeito levará a cabo um injusto penal no futuro. Como essa previsão não pode se constituir em uma pretensão do direito penal, a periculosidade criminal se revela, unicamente, na realização do injusto típico, o que constitui o fundamento único das medidas de segurança.[17]; Acentue-se que o estado perigoso é uma situação de fato, e a sua existência deve, em princípio, ser determinada diretamente[18]. Desse modo, o estado de desajustamento social capaz de fundamentar o juízo de probabilidade da prática de um crime deve ser julgado diante de cada caso particular[19]. Há certo contexto em que se desenvolve a ação da pessoa, certas circunstâncias particulares do fato, que, flagrantemente, denunciam a probabilidade da pessoa tornar a delinquir, de modo que se concretiza aí a noção do estado perigoso[20]; Por conseguinte, é caso a caso que a investigação, pelos profissionais técnicos ou apenas pelo juiz, tem de definir a periculosidade criminal da pessoa[21]. Assim, constatado um injusto típico, sem estar presente a periculosidade criminal ou que se evidencie no sujeito um prognóstico de probabilidade de comissão de um delito no futuro, falece legitimidade à imposição de uma medida de segurança[22]; Nesse ponto, cabe a advertência de que a sanção que tenha como pressuposto o critério da periculosidade, desvinculada do critério da prática de um injusto penal, acaba por ser ilegítima[23]. Isso porque, em todo sistema de Direito Penal que seja assentado sobre as garantias do Estado de Direito, deduz-se um Direito Penal de fato, em contraposição às características de um odioso Direito Penal de autor[24]. É a referência ao fato objetivo (injusto penal – tipo de ação com pretensão de ilicitude) que deve servir como referência da periculosidade criminal do autor. Justifica-se a advertência, porque, como assinala Busato: “é possível que sob um discurso de política criminal efetiva se construam estados de periculosidade que em nada respondam aos critérios de política criminal de necessidade”; Ilegítimo, também, é o uso da periculosidade como um limite máximo, traduzido na ideia de que enquanto persista a periculosidade se deve continuar aplicando a medida[26].
Segundo o texto do Código Penal Brasileiro (Art. 97, § 1º), as medidas de segurança serão por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade.
Na jurisprudência, instado a decidir uma quaestio iuris sobre esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 97.621 (Relator Ministro Cezar Peluso, j. 02/06/2009), tornou pacífico o entendimento de que a medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos, assim como o limite máximo do cumprimento das penas privativas de liberdade, ex vi do artigo 75, caput, do Código Penal; Na doutrina pátria, Bitencourt assinala que embora não prevista expressamente no Código Penal, a medida de segurança, tendo como pressuposto a periculosidade, não pode ultrapassar o limite máximo de pena abstratamente cominada ao delito, pois esse seria o limite da intervenção estatal na liberdade do indivíduo[27]. Busato[28] aduz que a periculosidade nunca pode se converter em limite máximo: “se é que a periculosidade pode ser um pressuposto e um limite mínimo, ou seja, uma vez cessada a periculosidade, não se justifica mais a intervenção”; Delineada a periculosidade como pressuposto jurídico para o uso das medidas de segurança, resta saber se os fundamentos elencados pela doutrina tradicional – com relação à pessoa física – são suficientes para servir de alicerce à análise da periculosidade da pessoa jurídica; Por fim, cumpre acentuar que no âmbito empresarial o agente possui alto grau de racionalidade e calcula a quantidade de ganho com a probabilidade de ser pego e condenado[29]. O custo marginal[30] muitas vezes é internalizado pela empresa, exercendo suas funções de maneira a incorporar o possível custo da pena a ser aplicada; De outro turno, uma sanção penal para os delitos praticados pelas pessoas jurídicas – em um olhar econômico – também deve levar em consideração seu caráter inibidor. Deve uma punição estar relacionada ao prejuízo causado pelo cometimento do crime. Neste sentido, Silva Sánchez percebeu que seria necessário tornar os custos da penalização inferiores aos custos da tolerância do delito. Segundo ele, os custos do delito para o delinquente não são dados diretamente pela gravidade da pena. Se assim fosse, o único elemento de controle das taxas do delito seria o aumento ou diminuição dessa gravidade[31]; O princípio básico por trás da visão econômica das sanções legalmente impostas é garantir que aqueles que violam a lei internalizem as externalidades que impõem aos outros. Várias questões surgem neste contexto: (1) qual é o tamanho da externalidade, (2) sobre quem a penalidade deve ser imposta, e (3) se a penalidade deve tomar a forma de sanções criminais ou civis ou possivelmente apenas através da perda de reputação[32]; Os custos da punição[33] incluem todas as sanções formais e informais, bem como os custos pecuniários decorrentes de processos judiciais (perda de rendimentos e honorários advocatícios). As sanções formais incluem multas, várias formas de encarceramento e assim por diante. As sanções relacionadas ao estigma social causado por prisão e sanções formais devem ser adicionadas. O incômodo associado ao comparecimento ao tribunal e as reações do empregador, da família e dos amigos podem ter um efeito mais forte do que as sanções tradicionais; Os economistas adpetos à escola Law and Economics sugerem que uma sanção penal deve ser, além do seu caráter inibidor, eficiente. Não se nega que os crimes praticados pela pessoa jurídica possuem contornos de um crime racional, ou seja, o decisor racional[34] leva a probabilidade da pena em consideração enquanto completa o ato criminoso[35]. Busca-se, então, uma forma de sanção penal que se apresente como eficiente na reprimenda penal, em atenção ao custo/benefício nela empregados.
Sob o viés econômico, as medidas de segurança se amoldam possíveis, pois não possuem custos elevados para sua aplicação. De forma a exemplificar, e em uma visão inicial, tem-se que medidas de segurança aplicáveis para as pessoas jurídicas tais como a incapacitação em contratar com o poder público e a suspensão parcial ou total de suas atividades, em tese, não requerem a dispensa de valores consideráveis para sua efetivação, ou seja, não dependem de dotação orçamentária elevada ou custos marginais, como a construção de presídios e ônus na guarda de apenados; Sob o ângulo da realidade criminal, é possível levantar a imperiosa necessidade da discussão sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil, em especial da aplicação de sanções penais. Atualmente, a grande parte das agressões aos bens jurídicos são cometidos por entes empresariais e são dotados de enorme repercussão e custos à sociedade.
Considerada a capacidade da pessoa jurídica delinquir, buscou-se neste trabalho cotejar se certas atividades empresariais e determinados comportamentos se adequam em uma conduta de risco, atribuindo aos entes empresariais contornos de periculosidade; Desse modo, as medidas de segurança, bem como qualquer reprimenda penal imputável aos entes empresariais, não poderão ser nem mais nem menos gravosas nem de maior duração do que a pena que corresponderia a uma pessoa física ou jurídica. Com efeito, é compreensível certa reserva em admitir a culpabilidade como limite das medidas de segurança. Ainda assim, parece preferível falar do princípio de culpabilidade como limite das medidas de segurança, sempre e quando se admita a possibilidade de diferenciar entre um significado político-criminal de culpabilidade que não coincide necessariamente com o conceito de culpabilidade estritamente dogmático; O que se pretende, em suma, é o exercício real da função político-garantista do princípio da culpabilidade como forma de limitação do poder de punir do Estado; Neste cenário, floresce a aplicação das medidas de segurança para as pessoas jurídicas que cometem injustos penais típicos como forma de intervenção na empresa, visando a readequação para o retorno à suas atividades, bem como prevenir o cometimento de delitos no futuro) http://www.salacriminal.com/home/responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica-parte-02-a-periculosidade-dos-entes-empresariais1348547?fbclid=IwAR3tlUdRMXc4gUFjI1-aH4KYnNX_5DLEdlFAen8gcAG4K0UjQ3RYbxAzbHM
Autor: Drº Mattosinho
Em segundo lugar, a medida de segurança, considerada uma consequência excepcional[10], só pode ser aplicada quando constatada a periculosidade criminal da pessoa que tenha realizado o injusto típico; A periculosidade pode ser conceituada, em sentido amplo, como o estado grave de desajustamento da pessoa às normas de convivência social[11] ou, ainda, como um estado subjetivo mais ou menos duradouro de anti-sociabilidade[12]. E, em sentido jurídico, na fórmula da probabilidade de delinquir diante de certos indícios[13], ou, do juízo de probabilidade de que esta pessoa voltará a delinquir[14].
Veja-se que o sistema aplica medidas de segurança a pessoas que apresentam probabilidade de praticar novos atos que a lei define como crimes,[15] e é a periculosidade que justifica a aplicação desse meio de defesa social contra o crime, para prevenir a realização em ato da ameaça contida na pessoa[16]; Em um Estado de Direito, a periculosidade só se justifica como critério se é referida a um juízo de prognóstico concreto de que o sujeito levará a cabo um injusto penal no futuro. Como essa previsão não pode se constituir em uma pretensão do direito penal, a periculosidade criminal se revela, unicamente, na realização do injusto típico, o que constitui o fundamento único das medidas de segurança.[17]; Acentue-se que o estado perigoso é uma situação de fato, e a sua existência deve, em princípio, ser determinada diretamente[18]. Desse modo, o estado de desajustamento social capaz de fundamentar o juízo de probabilidade da prática de um crime deve ser julgado diante de cada caso particular[19]. Há certo contexto em que se desenvolve a ação da pessoa, certas circunstâncias particulares do fato, que, flagrantemente, denunciam a probabilidade da pessoa tornar a delinquir, de modo que se concretiza aí a noção do estado perigoso[20]; Por conseguinte, é caso a caso que a investigação, pelos profissionais técnicos ou apenas pelo juiz, tem de definir a periculosidade criminal da pessoa[21]. Assim, constatado um injusto típico, sem estar presente a periculosidade criminal ou que se evidencie no sujeito um prognóstico de probabilidade de comissão de um delito no futuro, falece legitimidade à imposição de uma medida de segurança[22]; Nesse ponto, cabe a advertência de que a sanção que tenha como pressuposto o critério da periculosidade, desvinculada do critério da prática de um injusto penal, acaba por ser ilegítima[23]. Isso porque, em todo sistema de Direito Penal que seja assentado sobre as garantias do Estado de Direito, deduz-se um Direito Penal de fato, em contraposição às características de um odioso Direito Penal de autor[24]. É a referência ao fato objetivo (injusto penal – tipo de ação com pretensão de ilicitude) que deve servir como referência da periculosidade criminal do autor. Justifica-se a advertência, porque, como assinala Busato: “é possível que sob um discurso de política criminal efetiva se construam estados de periculosidade que em nada respondam aos critérios de política criminal de necessidade”; Ilegítimo, também, é o uso da periculosidade como um limite máximo, traduzido na ideia de que enquanto persista a periculosidade se deve continuar aplicando a medida[26].
Segundo o texto do Código Penal Brasileiro (Art. 97, § 1º), as medidas de segurança serão por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade.
Na jurisprudência, instado a decidir uma quaestio iuris sobre esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 97.621 (Relator Ministro Cezar Peluso, j. 02/06/2009), tornou pacífico o entendimento de que a medida de segurança deve perdurar enquanto não haja cessado a periculosidade do agente, limitada, contudo, ao período máximo de trinta anos, assim como o limite máximo do cumprimento das penas privativas de liberdade, ex vi do artigo 75, caput, do Código Penal; Na doutrina pátria, Bitencourt assinala que embora não prevista expressamente no Código Penal, a medida de segurança, tendo como pressuposto a periculosidade, não pode ultrapassar o limite máximo de pena abstratamente cominada ao delito, pois esse seria o limite da intervenção estatal na liberdade do indivíduo[27]. Busato[28] aduz que a periculosidade nunca pode se converter em limite máximo: “se é que a periculosidade pode ser um pressuposto e um limite mínimo, ou seja, uma vez cessada a periculosidade, não se justifica mais a intervenção”; Delineada a periculosidade como pressuposto jurídico para o uso das medidas de segurança, resta saber se os fundamentos elencados pela doutrina tradicional – com relação à pessoa física – são suficientes para servir de alicerce à análise da periculosidade da pessoa jurídica; Por fim, cumpre acentuar que no âmbito empresarial o agente possui alto grau de racionalidade e calcula a quantidade de ganho com a probabilidade de ser pego e condenado[29]. O custo marginal[30] muitas vezes é internalizado pela empresa, exercendo suas funções de maneira a incorporar o possível custo da pena a ser aplicada; De outro turno, uma sanção penal para os delitos praticados pelas pessoas jurídicas – em um olhar econômico – também deve levar em consideração seu caráter inibidor. Deve uma punição estar relacionada ao prejuízo causado pelo cometimento do crime. Neste sentido, Silva Sánchez percebeu que seria necessário tornar os custos da penalização inferiores aos custos da tolerância do delito. Segundo ele, os custos do delito para o delinquente não são dados diretamente pela gravidade da pena. Se assim fosse, o único elemento de controle das taxas do delito seria o aumento ou diminuição dessa gravidade[31]; O princípio básico por trás da visão econômica das sanções legalmente impostas é garantir que aqueles que violam a lei internalizem as externalidades que impõem aos outros. Várias questões surgem neste contexto: (1) qual é o tamanho da externalidade, (2) sobre quem a penalidade deve ser imposta, e (3) se a penalidade deve tomar a forma de sanções criminais ou civis ou possivelmente apenas através da perda de reputação[32]; Os custos da punição[33] incluem todas as sanções formais e informais, bem como os custos pecuniários decorrentes de processos judiciais (perda de rendimentos e honorários advocatícios). As sanções formais incluem multas, várias formas de encarceramento e assim por diante. As sanções relacionadas ao estigma social causado por prisão e sanções formais devem ser adicionadas. O incômodo associado ao comparecimento ao tribunal e as reações do empregador, da família e dos amigos podem ter um efeito mais forte do que as sanções tradicionais; Os economistas adpetos à escola Law and Economics sugerem que uma sanção penal deve ser, além do seu caráter inibidor, eficiente. Não se nega que os crimes praticados pela pessoa jurídica possuem contornos de um crime racional, ou seja, o decisor racional[34] leva a probabilidade da pena em consideração enquanto completa o ato criminoso[35]. Busca-se, então, uma forma de sanção penal que se apresente como eficiente na reprimenda penal, em atenção ao custo/benefício nela empregados.
Sob o viés econômico, as medidas de segurança se amoldam possíveis, pois não possuem custos elevados para sua aplicação. De forma a exemplificar, e em uma visão inicial, tem-se que medidas de segurança aplicáveis para as pessoas jurídicas tais como a incapacitação em contratar com o poder público e a suspensão parcial ou total de suas atividades, em tese, não requerem a dispensa de valores consideráveis para sua efetivação, ou seja, não dependem de dotação orçamentária elevada ou custos marginais, como a construção de presídios e ônus na guarda de apenados; Sob o ângulo da realidade criminal, é possível levantar a imperiosa necessidade da discussão sobre a responsabilidade penal da pessoa jurídica no Brasil, em especial da aplicação de sanções penais. Atualmente, a grande parte das agressões aos bens jurídicos são cometidos por entes empresariais e são dotados de enorme repercussão e custos à sociedade.
Considerada a capacidade da pessoa jurídica delinquir, buscou-se neste trabalho cotejar se certas atividades empresariais e determinados comportamentos se adequam em uma conduta de risco, atribuindo aos entes empresariais contornos de periculosidade; Desse modo, as medidas de segurança, bem como qualquer reprimenda penal imputável aos entes empresariais, não poderão ser nem mais nem menos gravosas nem de maior duração do que a pena que corresponderia a uma pessoa física ou jurídica. Com efeito, é compreensível certa reserva em admitir a culpabilidade como limite das medidas de segurança. Ainda assim, parece preferível falar do princípio de culpabilidade como limite das medidas de segurança, sempre e quando se admita a possibilidade de diferenciar entre um significado político-criminal de culpabilidade que não coincide necessariamente com o conceito de culpabilidade estritamente dogmático; O que se pretende, em suma, é o exercício real da função político-garantista do princípio da culpabilidade como forma de limitação do poder de punir do Estado; Neste cenário, floresce a aplicação das medidas de segurança para as pessoas jurídicas que cometem injustos penais típicos como forma de intervenção na empresa, visando a readequação para o retorno à suas atividades, bem como prevenir o cometimento de delitos no futuro) http://www.salacriminal.com/home/responsabilidade-penal-da-pessoa-juridica-parte-02-a-periculosidade-dos-entes-empresariais1348547?fbclid=IwAR3tlUdRMXc4gUFjI1-aH4KYnNX_5DLEdlFAen8gcAG4K0UjQ3RYbxAzbHM
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