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(Re)pensando a ilicitude da prova - as consequências de sua (in)admissão - 11/01/2018
(Re)pensando a ilicitude da prova - as consequências de sua (in)admissão (Todo processo remonta a um fato histórico: a necessária reconstrução histórica de um fato passado permite que o juiz se aproxime do que ocorreu. Essa aproximação é possível através da prova. A prova, de acordo com os certeiros apontamentos do professor BRETAS[1], é “tudo aquilo que dá lastro de realidade a um dado fato”. A prova, em suma, demonstra a veracidade da existência de um ocorrido; Há limites à licitude da prova. É nessa perspectiva que a Magna Carta trouxe, no título dos direitos e garantias fundamentais, em seu Art. 5º, inciso LVI, que as provas obtidas por meio ilícito são inadmissíveis no processo. Após, com a reforma trazida pela Lei nº 11.690/2008, o Código de Processo Penal passou a prever, de forma expressa, o conceito das provas ilícitas: aquelas obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. Ainda, fixou o entendimento de que também não merecem aceitação as provas derivadas das ilícitas, como regra[2]; Diferentemente de prova ilegítima, onde se violam regras de direito processual no momento da sua produção, a prova ilícita viola norma de direito material ou a Constituição, no momento da sua coleta; LOPES JR trabalha com quatro teorias acerca da admissibilidade das provas ilícitas. A primeira, a admissibilidade processual da prova ilícita, é aquela em que a prova poderia ser admitida desde que não fosse proibida pela legislação processual, pouco importando a violação do direito material[3]. A segunda teoria é a da inadmissibilidade absoluta das provas ilícitas, que prega a leitura literal do Art. 5º, LVI, da CF[4]. A terceira corrente adota a teoria da admissibilidade da prova ilícita em nome do princípio da proporcionalidade (ou da razoabilidade), defendendo que, em certos casos, apoiada na relevância do interesse público a ser protegido, uma prova, mesmo que ilícita, pode ser admitida[5]; A quarta é a teoria da admissibilidade da prova ilícita a partir da proporcionalidade pro reo. Essa corrente defende que a prova ilícita só poderia ser admitida e valorada quando se mostrasse a favor do acusado. É a teoria adotada pelo autor e, em nossa opinião, pela Constituição Federal. BRETAS explica o motivo: O que se defende é que, após produzida uma prova, que porventura seja tida como ilícita, nada impede que o acusado aproveite a prova, ainda que ilícita, para demonstrar sua inocência. E por quê? Por uma razão muito singela: porque a vedação das provas ilícitas tem como fundamento último justamente proteger o acusado contra o arbítrio do Estado na produção da prova.[6]; Precisamente por este motivo é que não faria sentido criar uma norma proibindo a utilização das provas ilícitas como fundamento maior a proteção dos direitos individuais do acusado e, ao mesmo tempo, vedar, ao próprio acusado, o direito de utilizá-las em caso de eventual demonstração de sua inocência; Como consequência da teoria adotada, a prova ilícita (ou a que dela derivar) que não favorecer o réu de ação penal deve ser desentranhada. Conforme aponta BADARÓ[7], “o desentranhamento da prova ilicitamente admitida do processo foi expressamente previsto na nova redação do caput do Art. 157 do CPP”; Art. 157, do Estatuto Adjetivo Penal, posto como está hoje, ainda é insuficiente. Num viés garantista, aquele de uma máxima proteção do acusado frente ao (ab)uso estatal, toda decisão prolatada por juiz que tenha tido contato com a prova ilícita (ou a que dela derivou) deve ser anulada pelos Tribunais Superiores, tendo em vista que é garantido ao acusado, pelo própria Constituição, a jurisdição, que requer qualidade; O afastamento e a consequente substituição do juiz que teve contato com a prova ilícita é medida necessária, até porque, como no ditado, o que os olhos não veem, o coração não sente. Afinal, se a consequência for somente o desentranhamento, é possível questionar: existe consequência (em benefício do réu)?) http://www.salacriminal.com/home/repensando-a-ilicitude-da-prova-as-consequencias-de-sua-inadmissao
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