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Questão de Direito prejudicial e cognição ex officio - reflexões sobre a ADPF 572 - 28/06/2020
Questão de Direito prejudicial e cognição ex officio - reflexões sobre a ADPF 572 (Entre as noções comezinhas do Direito Processual Constitucional [1] encontra-se a afirmação — doutrinária e jurisprudencial — de que o Poder Judiciário, no exame de uma causa, não se recusa à consideração, ao enfrentamento e à solução preliminar [2] sobre se determinada norma, em tese aplicável ao caso, seja ou não, ela mesma, antes de tudo, conforme ou contrária aos termos da Constituição; De fato, se se suspeita, com plausibilidade, de incompatibilidade com a Constituição de norma que, em tese, presidiria a solução do feito, o juiz ou o tribunal, inclusive a Suprema Corte, deve, mais do que pode, suscitar e equacionar, de ofício, a questão; Ressalte-se, por oportuno, que não modificam os termos essenciais da asserção o ser a norma, hipoteticamente aplicável, anterior ou posterior à Constituição com a qual se a coteja. A única diferença que se apresentaria, por quanto concerne ao aludido aspecto temporal, é que — se se adota a distinção vitoriosa no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2 [4] —, no primeiro caso, se cuidará de verificar a ocorrência ou não da recepção do preceito antecedente à nova ordem constitucional, enquanto, de seu turno, na segunda hipótese, de vero e próprio juízo de constitucionalidade [5]. Mas nada disso sequer de longe chega a lançar sombras sobre a proposição de comum sabença, segundo cujos termos, em um caso e no outro, se estaria perante questão de direito, diante da qual não se põe o juiz, qual um "convidado de pedra", na dependência de prévia e específica provocação de parte; Causa espanto, pois, a quem tenha lido, não digo que os vetustos jurisconsultos, que nos puseram as bases, mas, ainda que mesmo apenas as lições de riquíssimos manuais como o do ministro L. R. Barroso [6], que o primeiro voto pronunciado na ADPF 572, na sessão plenária do dia 10 de junho, tenha nos brindado a todos, na matéria, com um raciocínio que, a toda evidência, no particular, peca pela base; Ademais, são conhecidos os casos, na Corte Egrégia, em que o processo poderia ter expedito desfecho, sem que se enfrentasse questão de tal natureza, mas a corte o fez para firmar entendimento em tema de magna importância [7]. A corte, então, se movia no terreno da discrição [8]; Diversa, contudo, é a hipótese quando, como na ADPF 572, a questão não somente insinua longínqua pertinência com o cerne da discussão, mas se mostra, às inteiras, como elemento integrante do "centro nervoso" do pronunciamento: aí, sem discrição, a Corte se dá ao desfecho da prejudicial [9]; Revela-se, pois, de todo em todo descabido que diga a Egrégia Suprema Corte, que não é senhora da Constituição, mas tampouco dos institutos do direito processual [10], notadamente quando se silencia sobre a luminosa doutrina de seus precedentes arestos, que a petição inicial impugna a invalidade do Inquérito 4781, mas não postula, nos pedidos nela veiculados, a declaração de inconstitucionalidade ou não-recepção do artigo 43 de seu regimento interno; Trata-se, com efeito, no caso da ADPF 572, de arguição autônoma, e a invalidade do inquérito tem como pressuposto, que claramente se extrai da exordial, que a invocada norma do artigo 43 do Regimento Interno do Egrégio Supremo Tribunal Federal não dá suporte à instauração do Inquérito 4781, eis que, sendo contrária à vigente Constituição da República, colidiria, a mais não poder, com um dos aspectos mais salientes do princípio acusatório, já afirmado pela jurisprudência da própria corte [11], vale dizer, o de que não se concebe, no modelo da persecutio criminis constitucionalmente delineado, qualquer espécie de investigação dirigida por juiz ou tribunal [12]; Posta, assim, a questão, que é questão de direito, pouco ou nada releva que não se tenha pleiteado na petição inicial de uma arguição de descumprimento de preceito fundamental autônoma, a declaração de não recepção — ou, para quem o prefere — de inconstitucionalidade superveniente da norma do artigo 43 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal; Acresça-se que, como se observou na sessão da tarde do dia 10 de junho, o voto do relator da ADPF 572 já propôs o seu julgamento de mérito, saltando, pois, aos olhos, por mais forte razão, que, conforme lido por Sua Excelência, e proclamado parcialmente pela elevada presidência da corte, se tenha dito que se "julgava improcedente o pedido nos termos expressos em que foi formulado ao final da petição inicial, para declarar a constitucionalidade da Portaria GP nº 69/2019 enquanto constitucional o artigo 43 do RISTF”; Que se examine, como a lógica do sistema processual constitucional o impõe, se o preceito citado é ou não discrepante da vigente Constituição, mas não se enfrente o mérito da ADPF 572, dizendo-se e redizendo-se que, se a parte não pediu a declaração de inconstitucionalidade do artigo 43 do regimento interno da corte, esta não pode examinar e dar solução a uma questão que se patenteia, logicamente, incontornável; Causa espécie, em se cuidando de uma arguição autônoma, ou seja, da ADPF 572, que, não obstante esteja evidentemente posta, como questão subjacente ao seu objeto formal — invalidade do Inquérito 4781, vulgarmente conhecido como o inquérito das fake news ou do "fim do mundo" —, a constitucionalidade ou não de preceito regimental, a corte contorne o problema, sem enfrentá-lo, com o paralogismo insculpido na expressão "enquanto constitucional o artigo 43 do RISTF"; Em uma ADPF autônoma, como o é a ADPF 572, quando se tem por objeto ato do poder público que não se substancia em lei ou outro ato normativo primário, nada impede que, a motivar e conformar a causa de pedir seja a invocada discrepância de preceito lei ou ato normativo primário com a Constituição, discrepância que, se reconhecida, levaria à invalidação do ato ou procedimento jurisdicional ou administrativo que tenha à base de sua emanação e prossecução, como a dar-lhe fundamento, o preceito inconstitucional. Tal é a hipótese da ADPF 572, como resulta da exordial: o Inquérito 4781 tem como base normativa subjacente preceito regimental, com força de lei, que não se agasalha no quadro constitucional em vigor; A questão, toda ela, é de direito e está submetida ao Supremo Tribunal Federal, podendo e devendo, portanto, ser enfrentada, incidenter tantum, observada a ortodoxia do processo constitucional, no que também seriam honradas as melhores tradições da Corte Egrégia) https://www.conjur.com.br/2020-jun-18/mota-silva-questao-direito-prejudicial-cognicao-ex-officio?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Drº Mattosinho
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