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Quem deve provar as excludentes de ilicitude - 21/07/2017
Quem deve provar as excludentes de ilicitude (Na prática forense, observamos muitas sentenças condenatórias fundamentadas no fato de que o réu não se desincumbiu do seu ônus de provar a excludente de ilicitude alegada. Normalmente, essas decisões deixam em segundo plano o ponto relevante para a condenação: a presença dos elementos do crime, quais sejam, fato típico, ilicitude e culpabilidade; Noutros termos, os julgadores desconsideram a necessidade de avaliar a presença da ilicitude, ônus da acusação, optando por atribuir um onírico e equivocado ônus à defesa, consistente na necessidade de provar a excludente de ilicitude alegada; Entrementes, no Brasil, vigora o princípio da presunção de inocência, razão pela qual essa pretensão de distribuir o ônus probatório entre as partes deve ser analisada de acordo com esse relevante princípio constitucional; A Constituição Federal não possui previsão específica relacionada com o ônus probatório, limitando a prever o devido processo legal (Art. 5º, LIV), o direito ao contraditório e à ampla defesa (Art. 5º, LV) e a inadmissibilidade de provas ilícitas (Art. 5º, LVI). O Código de Processo Penal, por outro lado, prevê, na parte inicial do Art. 156, que a prova da alegação incumbirá a quem a fizer. Dessa forma, surgem algumas indagações no que concerne à compreensão do ônus da prova, especialmente quando se aborda a previsão do Código de Processo Penal sem antes observar o que dispõe a Constituição Federal; Apontando esse equívoco da preponderância do Código de Processo Penal em detrimento da Constituição Federal, Rangel (2011, p. 498) destaca: A doutrina, em maioria, ao estudar a divisão do ônus probatório, sustenta que a divisão do ônus é baseada no interesse da própria afirmação, ou seja, o ônus compete a quem alega o fato. Trata-se de uma visão exclusiva e isolada do Art. 156 do CPP, com redação da Lei 11.690/08, em desconformidade com a Carta Política do País, pois há que se fazer, hodiernamente, uma interpretação conforme a Constituição; Em outras palavras, é imprescindível que se observe a norma processual (Art. 156 do Código de Processo Penal) tendo como parâmetro a Constituição Federal em sua integralidade – e não o contrário –, haja vista a evidente posição de supremacia do texto constitucional em relação ao ordenamento jurídico infraconstitucional; Destarte, entende-se que o princípio da presunção de inocência gera efeito diretamente no ônus probatório, e não o contrário. Não deve ser o princípio constitucional afetado por uma previsão infraconstitucional de distribuição do ônus, mas sim esta deve ser relida de acordo com aquele princípio constitucional; Como se observa na decisão do STJ – e em muitas outras pelo Brasil -, os Juízes e Tribunais normalmente consideram que as excludentes de ilicitude devem ser provadas pela defesa. Em outras palavras, não seria incumbência do Ministério Público provar que o acusado não agiu amparado por uma excludente de ilicitude, mas sim da defesa provar que, no caso concreto, estava presente uma excludente e, por consequência, não se concretizou a presença de todos os elementos da infração penal; Esse entendimento merece inúmeras críticas. Não é possível, a partir do princípio da presunção de inocência, distribuir o ônus probatório, como se a acusação tivesse a incumbência de provar a ilicitude e à defesa coubesse provar a excludente; No âmbito do processo penal não cabe ao réu a prova de sua inocência, mas sim ao Ministério Público provar a acusação, em todos os seus termos, já que é o titular da ação penal pública e possui esta prerrogativa/atribuição. Nesse prisma, a defesa tem a mera possibilidade ou faculdade de manifestar como forma de fortalecer a presunção já existente em favor do acusado, mas nunca terá o ônus ou o dever de fazê-lo, ainda que sua alegação diga respeito a eventual excludente; A questão é muito simples: não é possível que o Ministério Público prove a ilicitude sem demonstrar, simultaneamente, que não se aplica ao caso nenhuma das excludentes de ilicitude. Caso não prove isto, não estará provado aquilo. Algo não pode ser (ilicitude) se algo o impede de ser (excludente); Trata-se de uma questão não apenas jurídica, mas também lógica, considerando que, para que a acusação prove que o fato é típico, ilícito e culpável, deve demonstrar que não há uma excludente que afaste algum dos elementos da infração penal, entre os quais podem ser citadas as excludentes de ilicitude; Nesse sentido, há de se entender que se a acusação entende estar presente a ilicitude, mas a defesa alega uma excludente (a legítima defesa, por exemplo), a alegação da acusação não se considerará provada se o Ministério Público não demonstrar a ilicitude e a inexistência de qualquer excludente desse elemento, não apenas aquela alegada pela defesa; Ademais, há um equívoco ao se afirmar que a acusação não tem a atribuição de provar a inocorrência da excludente de ilicitude. Ora, sendo ônus da acusação provar que estão presentes todos os elementos da infração penal, deve provar também que não há nada que desconstitua o crime, como uma excludente de ilicitude; A única consequência da inércia da defesa é a perda de uma consequência favorável, qual seja, o fortalecimento da alegação de uma excludente de ilicitude e uma maior possibilidade de absolvição; Aliás, nem mesmo o caráter indiciário da ilicitude é suficiente para atribuir ao acusado o ônus de provar sua inocência. Se a acusação consegue provar que o fato é típico e, portanto, indiciário de ilicitude, ao réu continua atribuída uma presunção de inocência, que não é desfeita apenas por indícios de que a conduta também é ilícita. Com efeito, indícios de ilicitude não afastam a presunção de inocência, tampouco são sinônimo de prova da ilicitude em sua integralidade (positiva e negativamente), ou seja, presença de ilicitude e ausência de excludentes; Em suma, cabe exclusivamente à acusação provar a ilicitude da conduta e a ausência de excludentes de ilicitude). http://evinistalon.com/quem-deve-provar-as-excludentes-de-ilicitude/
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