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Quantidade de droga e o tráfico privilegiado - aspectos dogmáticos e jurisprudenciais - 04/02/2019
Quantidade de droga e o tráfico privilegiado - aspectos dogmáticos e jurisprudenciais (Os Tribunais pátrios e as Cortes superiores entendem que a quantidade de droga apreendida pode justificar o afastamento da aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06; Nesse sentido, é mister notar que, segundo o Superior Tribunal de Justiça, havendo […] fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na quantidade de drogas apreendidas (…), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do Art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois evidenciam que o paciente se dedica às atividades criminosas (AgRg no HC 473.063/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, 5ª Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 19/12/2018); Contudo, segundo decidiu o STF no ARE nº 666.334/AM, a utilização da quantidade de drogas não pode ser valorada negativamente na primeira fase da dosimetria e, posteriormente, utilizada na terceira fase para o afastamento do tráfico privilegiado, uma vez que restaria configurado dupla valoração negativa (bis in idem); Apesar do entendimento (obviamente) correto do Pretório Excelso, o presente artigo busca questionar a valoração negativa da quantidade de droga apreendida na terceira fase da dosimetria, ainda que não valorada na primeira fase; Cediço por todos os intérpretes do direito, que o direito é norteado pelo fato de que aquilo que não é proibido, é permitido. Todavia, no âmbito do direito penal, a interpretação deve seguir uma determinação: em não sendo o texto claro quanto a concessões ou vedações, a interpretação dada deve ser aquela que se dá em favor do acusado; afinal, seguindo a lógica da teoria da literalidade da lei penal, tem-se que o resultado extensivo das técnicas de interpretação da lei penal indica expansão do “[…] significado da linguagem da lei, no sentido de que lex dixit minus quam voluit (a lei disse menos do que queria dizer – interpretação proibida pelo princípio da legalidade dos crimes e das penas (SANTOS, 2017, p. 62)”; Nesse sentido, ao se analisar a lei 11.343/06, vislumbra-se a seguinte disposição do artigo 42: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no Art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente; Portanto, segundo o legislador penal, a quantidade de droga deve ser considerada quando da fixação da pena em sede de primeira fase da dosimetria, possuindo, inclusive, preponderância em aplicação quanto a outras circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal; Por sua vez, o artigo 33, 4º, da Lei 11.343/06 prevê que: § 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa; Da análise dos dispositivos legais citados, nota-se que a utilização da quantidade de droga, em momento algum é citada pelo legislador penal como óbice a aplicação do instituto do tráfico privilegiado, seja como um dos critérios a serem levados em conta, seja como critério que configure a dedicação a atividades criminosas; Contudo, ainda que se admita a utilização da quantidade de drogas como critério indicativo da dedicação do réu a atividades criminosas, tal fato traz à tona a seguinte problemática: qual a quantidade para cada espécie de substância entorpecente penal proibida deve ser considerada como relevante para afastar a aplicação da referida causa de diminuição?; Tal problema é de suma importância, pois a ausência de critérios objetivos quanto a quantidade de droga distintiva de usuário/traficante e para aplicação (ou não) do tráfico privilegiada, relega aos intérpretes do direito demasiado poder o encargo de decidir conforme a sua concepção individual do quanto seria relevante ou não (no sentido da crítica a ausência de critérios objetivos da lei, conferir CARVALHO, 2014); Sendo assim, tamanhas são as indeterminações na legislação penal analisada, que as lacunas não devem ser preenchidas com métodos de interpretação expansionistas. Afinal, sendo a quantidade de drogas, tão somente, circunstância judicial discriminada no Art. 42 da Lei 11.343/06, sua utilização como obstáculo a aplicação do tráfico privilegiado, viola a teoria da literalidade da lei penal e, por consequência, o princípio da legalidade) https://canalcienciascriminais.com.br/quantidade-de-droga-trafico-privilegiado/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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