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Provas obtidas no Facebook. Qual sua validade - 06/10/2017
Provas obtidas no Facebook. Qual sua validade (A Constituição representa a matriz de legitimação formal e material do processo investigatório e probatório; A vedação de utilização das provas proibidas afigura-se como a melhor maneira de o legislador prevenir a tentação de obter provas a qualquer preço, por parte das instâncias formais de controle. É como se o legislador anunciasse aos virtuais prevaricadores: “Não sucumbam ao canto da sereia na obtenção das provas a qualquer preço, porquanto isso vos custaria a inutilização absoluta dos meios de prova ilicitamente obtidos, nem sequer podendo repetir essas provas por outros meios”; De forma rígida e intransigente, o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal brasileira, estatui como garantia fundamental a inadmissão, no processo, das provas obtidas por meio ilícito. Contempla o artigo 157 do Código de Processo Penal que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação às normas constitucionais ou legais”; As informações contidas em sites de relacionamento expõem, e ao mesmo tempo compõem, a esfera de privacidade do indivíduo. Assim, o ponto de fratura entre a legislação, a doutrina e a jurisprudência surge perante a indagação da existência ou inexistência de uma esfera da intimidade inviolável e intangível da vida privada, protegida contra qualquer intromissão das autoridades ou dos particulares e, por isso, subtraída a todo o juízo de ponderação de bens ou interesses; A esfera privada do homem não é homogênea, dividindo-se em esferas progressivamente menores à medida que se torna mais restrita a intimidade, na proporção em que dela participe um número cada vez menor de pessoas; Os sites de relacionamento criam sua particular divisão das esferas de privacidade, que podem ser facilmente controladas e compreendidas pelos usuários. No Facebook, as informações são trocadas e divulgadas em três grandes planos: 1) Públicas – informações disponibilizadas com carácter irrestrito para todos os usuários da rede; 2) Restritas – quando a publicação da informação se restringe a um grupo de amigos, os quais devem ser previamente aceitos e cadastrados; e 3) Privadas (o Facebook utiliza a expressão “somente eu”) – são espécies de informações que, muito embora estejam na rede, guarnecidas pelo site de relacionamento, destinam-se a acesso exclusivo e pessoal do internauta. Em cada um desses planos o indivíduo expõe sua intimidade com ênfase peculiar, de modo que a prova obtida pelo Estado, no âmbito dessas esferas, contrasta, de forma particular, com o direito à privacidade do investigado. Investigar a legalidade da incursão estatal em cada uma dessas esferas de privacidade nos possibilitará apreciar a própria validade da prova documental obtida nos sites de relacionamento; A qualquer um, e aí estão incluídos a Autoridade Policial e o Ministério Público, permite-se o acesso à conversa mantida em local público. Não se viola a intimidade ou a vida privada de um cidadão que expõe diálogos ou pensamentos mediante a publicação, ‘aberta’, em um site de relacionamento; Quando a informação é veiculada, de forma ‘aberta’, na rede, não há razão para se questionar a validade da prova obtida pelos órgãos de persecução penal, isso porque, nessa hipótese, não há privacidade a ser protegida; Uma das formas de acesso livre e legítimo ao direito de intimidade do investigado seria o consentimento do titular de tal direito, o qual poderá ser tácito ou expresso. Na primeira hipótese – a de consentimento tácito – o mesmo se dá em função do próprio comportamento do seu titular, como no caso de pessoas que se colocam em situações propícias de serem expostas (sites de relacionamento). O consentimento expresso, como a própria denominação explica, dá-se quando o titular do direito autoriza, de forma evidente, a divulgação de fatores específicos da sua intimidade pessoal; A exposição deflagrada pelo usuário que posta um documento, com livre e ilimitado acesso, num site de relacionamento, coloca a informação fora do âmbito da intimidade em qualquer das suas esferas e, por conseguinte, da respectiva proteção legal; As informações disponibilizadas publicamente em sites de relacionamento facultam a captura da informação pela Polícia Judiciária, independentemente de ordem judicial. A obtenção e a utilização dessa prova, na órbita processual penal, não macula a intimidade do investigado. Esse é um dos “preços” da desvalorização da privacidade exercida pelo cidadão que acede à promoção do voyeurismo na Web; Quando os dados publicados em determinados sites de relacionamento ficam alocados na esfera privada, de forma restrita, a um grupo de amigos, a invasão ou obtenção furtiva das informações pelos órgãos de investigação viola o direito à intimidade constitucionalmente instituído. Nesse contexto, no qual são tomadas as precauções normais de intimidade, há uma expectativa subjetiva de privacidade, deixando-o imune à intrusão governamental; No que tange às informações trocadas ou fornecidas na Internet, a intimidade está sempre relacionada com a confiança depositada no interlocutor. Apenas está em causa o direito à intimidade quando existe uma “confiança quebrada”, pois ninguém confia segredos a estranhos. O Supremo Tribunal Federal, na voz do Ministro Sepúlveda Pertence disciplinou que: Não é o simples fato de a conversa se passar entre duas pessoas que dá, ao diálogo, a nota de intimidade, a confiabilidade na discrição do interlocutor, a favor da qual, aí sim, caberia invocar o princípio constitucional da inviolabilidade do círculo de intimidade, assim como da vida privada; O que dizer de um diálogo privado, entabulado entre uma celebridade e um jornalista pertencente à imprensa marrom? É possível que o jornalista resolva expor, à autoridade policial, o diálogo ocorrido na Web, ou mesmo veicular a informação em jornal. Nesse caso, não existiria violação da privacidade. Ademais, sempre foi lícita a gravação clandestina de conversa ocorrida em reunião que, transcorrendo em local público, não tenha conotação secreta ou privada; Quando o internauta cria um grupo restrito para troca de informações, a autoridade policial pode vir a alcançar lícito acesso ao grupo, podendo efetuar a obtenção da prova, a qual será valorada no processo penal; Entabular conversa numa rede de relacionamentos aberta a vasto grupo de amigos pode implicar em abdicação aos primados da intimidade, uma vez que se deve presumir que as informações, naquele momento, são do domínio coletivo e podem ser compartilhadas com sites alheios ao do grupo interlocutor. Diálogos coletivos em sites de relacionamento não implicam em puridade, mas sim em possibilidade de dessegredo; Realçamos, pois, dois pontos fundamentais na apreciação da existência de privacidade das informações obtidas em um diálogo limitado a grupo restrito de usuário em um site de relacionamento: o número de interlocutores e a confiabilidade deles, elementos que devem ser apreciados, de forma conjugada, no caso concreto; É possível que o usuário de determinado site de relacionamento mantenha informações indisponíveis a todos, ou seja, com visualização exclusivamente privada. Pode também, esse internauta, trocar informações confidenciais por meio do envio e do recebimento de mensagens inbox (diálogo oculto, privado e bilateral). Nessas hipóteses, qualquer intromissão estatal, desprovida de ordem judicial ou de autorização do proprietário da informação, constitui, em regra, flagrante violação da privacidade; Já tivemos a oportunidade de perceber que a natureza do interlocutor pode expressar uma tácita abdicação da privacidade, expondo as informações transmitidas. Entretanto, se identificarmos que as informações estão guarnecidas pelo manto da intimidade do internauta, apenas a competente ordem judicial poderá validar a incursão investigatória para obtenção dessa prova; Ao interesse comunitário na repressão da criminalidade impõem-se limites. A dignidade humana que pertence mesmo ao mais brutal delinquente é limite imposto à atividade investigatória estatal. Até mesmo a ordem judicial que comina a intrusão na privacidade do investigado deve efetivar cuidadosa ponderação dos interesses conflitantes no jogo processual; Toda incursão estatal em busca de prova que resida no seio da intimidade do investigado deve observar o ritual contemplado pela lei. Existem previsões legislativas e constitucionais que outorgam ao juiz legitimidade para quebra da privacidade. O magistrado deve esquadrinhar e contrastar os bens jurídicos em conflito, buscando impor, na força do mandato, o limite absolutamente indispensável à consecução do interesse comunitário, atento ao rito, à forma e às hipóteses de cabimento contempladas pela lei. Nesse ponto, a intromissão na privacidade do investigado passa a se justificar perante a utilização de um critério de razoabilidade; Alexy denomina a máxima da proporcionalidade em sentido estrito como mandado de ponderação, a partir do qual se realiza a otimização dos bens constitucionais em conflito. Assim, se um direito fundamental com caráter de princípio entra em colisão com o princípio oposto, a possibilidade jurídica de realização da norma fundamental dependerá da força do princípio oposto; Uma vez identificada a natureza privada e sigilosa do conteúdo posto no site de relacionamento, pende sobre ele o direito à intimidade, o qual, apenas em hipóteses excepcionais, poderá sofrer a intrusão estatal, ponderada a razoabilidade da incursão. Diante dessa conclusão, devemos dissecar o fundamento do princípio da proporcionalidade e delimitar a sua aplicação na persecução cibernética.[18]; Nenhum direito fundamental é ilimitado, visto encontrar os seus limites nos demais direitos igualmente consagrados pela Carta Magna (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas). Surge a teoria da proporcionalidade como instrumento de ponderação, principalmente, entre o interesse particular vulnerado e o interesse estatal na persecução penal; Alexy resolve o problema da colisão de princípios constitucionais por meio da ponderação dos interesses contrapostos, observando, de forma pontual, que a ponderação abstrata dos valores se impõe no caso concreto, no qual os princípios ganham, cada qual, peso particular. O processo de ponderação pode levar a um inquestionável subjetivismo na decisão judicial. Entretanto, não há um decisionismo abstrato, uma vez que a ponderação deve ser operada em um juízo de racionalidade fundamentada, que estabelecerá a preferência lógica entre os princípios opostos; O Estado detém instrumentos tecnológicos vorazes, capazes de devassar a intimidade de qualquer cidadão na Web.[22] Para garantir a manutenção do direito à privacidade são necessárias regras que impeçam as intromissões indevidas e injustificadas na esfera íntima e familiar dos indivíduos. Sem regulamentação, a proteção constitucional à intimidade torna-se ilusória, inútil e frágil diante da possibilidade do uso desmedido da teoria da proporcionalidade; O sistema penal, de forma autofágica, alimenta-se do argumento ideológico da segurança para justificar as suas extrapolações de limites. Dessa forma, o princípio da proporcionalidade tem a possibilidade de se constituir em instrumento de negação do direito, reduzindo a Constituição a uma simples folha de papel; A doutrina necessita criar fórmulas para circunscrever a aplicação da proporcionalidade a limites seguros. Entendemos que não poderá ser admitida qualquer violação a direito fundamental quando o escopo estatal for apenas garantir a condenação e a aplicação de pena ao investigado. Nossa assertiva merece melhor explicação: quando a intervenção do Estado de Polícia tiver por objetivo a interrupção de uma atividade lesiva a um bem jurídico relevante, a obtenção da prova daí decorrente tornar-se-ia legítima, desde que calcada na razoabilidade. A prova seria obtida sob a instância de prevenção de perigo. Visando evitar abusos por parte dos órgãos de persecução penal, a prova extraída com restrições aos direitos individuais deverá ser submetida ao controle judicial prévio; As provas obtidas em sites de relacionamento são, na maioria das vezes, produzidas pelo próprio acusado. Todavia, ao investigado é outorgada a prerrogativa de não ser obrigado a produzir prova contra si mesmo e o direito de permanecer em silêncio. Assim, surge o seguinte questionamento: qual a validade da prova obtida no site de relacionamento, quando esta é produzida pelo próprio acusado?; Nem a lei processual, muito menos a Constituição Federal brasileira[30], consagram, diretamente, o direito ao nemo tenetur; O que importa é que o fundamento do nemo tenetur está enraizado na perspectiva de respeito à dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da Constituição Federal de 1988), o que outorga ao acusado a condição de sujeito de direito no processo, e não a de objeto de investigação; Na persecução penal, sempre que for imposta uma obrigação ao investigado que o exponha ao risco de inculpação, a ele deve ser assegurado o direito ao silêncio e à não autoincriminação; A quem se dirigem as regras de proibição de produção de provas ilícitas? Somente às autoridades de persecução penal ou também aos particulares?; A ótica constitucional brasileira foge do clássico sistema de verticalização da eficácia dos direitos fundamentais, que obrigaria apenas ao Poder Público o respeito às garantias constitucionais. No Brasil, foi reconhecida a existência da eficácia horizontal dos direitos humanos, chamada de “eficácia privada” ou “eficácia em relação a terceiros”. Consequentemente, a privacidade de alguém não pode ser desrespeitada, sequer por particulares. Há uma vinculatividade do sujeito privado aos direitos fundamentais; Festejando a doutrinadora Ada Pellegrini Grinover, o Supremo Tribunal Federal (RE N.º251.445-GO) se pronunciou sobre o tema. Vejamos: […] tratando-se de prova ilícita – especialmente daquela cuja produção derivar de ofensa a cláusulas de ordem constitucional – [...] indiferente a indagação sobre quem praticou o ato ilícito de que se originou o dado probatório questionado: a inadmissibilidade processual da prova ilícita torna-se absoluta, sempre que a ilicitude consista na violação de uma norma constitucional, em prejuízo das partes ou de terceiros. Nesses casos, é irrelevante indagar se o ilícito foi cometido por agente público ou por particulares, porque, em ambos os casos, a prova terá sido obtida com infringência aos princípios constitucionais que garantem os direitos da personalidade; Assim, consolida-se, no Brasil, a perspectiva de que não importa qual sujeito (Estado ou particular) violou o direito à intimidade, o que importa é a preservação da dignidade da pessoa humana. Se o investigado demonstrar expectativa subjetiva de privacidade, evidenciando que tomou as precauções normais para mantê-la, deverá ficar imune não só da intrusão governamental, como também da de particulares, sob pena de nulidade da prova e impossibilidade de sua valoração no âmbito processual; A Suprema Corte Brasileira filiou-se a corrente doutrinária que reconhece a existência da eficácia horizontal dos direitos humanos, assim, a proibição de produção de prova ilícita se estende ao “particular” e agentes estatais.[43] Sobretudo, pode ser invocado o juízo de razoabilidade para excepcionar a vedação). https://jus.com.br/artigos/61011/provas-obtidas-no-facebook-qual-sua-validade
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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