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PROIBIÇÃO DE DUPLA PERSECUÇÃO PENAL - 01/04/2020
PROIBIÇÃO DE DUPLA PERSECUÇÃO PENAL (INCONVENCIONALIDADE E NÃO RECEPÇÃO, PELA CF[1], DO ART. 8º DO CP[2]; INCOMPATIBILIDADE DO ART. 8º, CP, COM O ART. 82, V, LM[3]; 1. O Art. 8º do Código Penal [CP] dispõem o seguinte: Art. 8º — A pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas; 2. A CF estabelece que: Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III — a dignidade da pessoa humana. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. § 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais; 3. A CADH [Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica — 1969)], promulgada pelo Decreto 678/1992, determina, no Art. 8º, 4, que: ARTIGO 8. Garantias Judiciais. O acusado absolvido por sentença passada em julgado não poderá ser submetido a novo processo pelos mesmos fatos; O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos — 1966, promulgado pelo Decreto 592/1992, revela, no Art. 14, 7, o seguinte: 7. Ninguém poderá ser processado ou punido por um delito pelo qual já foi absolvido ou condenado por sentença passada em julgado, em conformidade com a lei e os procedimentos penais de cada país; 5. O Decreto 4.388/2002, que promulgou o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional — 1998, determina: Princípios Gerais de Direito Penal. Artigo 20. Ne bis in idem.1. Salvo disposição contrária do presente Estatuto, nenhuma pessoa poderá ser julgada pelo Tribunal por atos constitutivos de crimes pelos quais este já a tenha condenado ou absolvido. 2. Nenhuma pessoa poderá ser julgada por outro tribunal por um crime mencionado no artigo 5°, relativamente ao qual já tenha sido condenada ou absolvida pelo Tribunal. 3. O Tribunal não poderá julgar uma pessoa que já tenha sido julgada por outro tribunal, por atos também punidos pelos artigos 6o, 7o ou 8o, a menos que o processo nesse outro tribunal: a) Tenha tido por objetivo subtrair o acusado à sua responsabilidade criminal por crimes da competência do Tribunal; ou b) Não tenha sido conduzido de forma independente ou imparcial, em conformidade com as garantias de um processo equitativo reconhecidas pelo direito internacional, ou tenha sido conduzido de uma maneira que, no caso concreto, se revele incompatível com a intenção de submeter a pessoa à ação da justiça; 6. A Constituição Federal e o Direito Internacional dos Direitos Humanos, portanto, como visto, vedam a dupla persecução penal, por parte do Estado, contra a mesma pessoa, considerado o mesmo fato, presente o valor — central e inexorável — da dignidade da pessoa humana, elemento nuclear do postulado de humanidade. Isto significa, trocando em miúdos — tendo presente, no ponto, a principiologia universalmente adotada, a partir, repita-se, do postulado de humanidade[4] —, que ninguém pode ser punido — e é importantíssimo insistir nesse ângulo, impregnado de comezinha fundamentalidade, porque, às vezes, se o esquece —, duas vezes pela prática da mesmíssima[5] infração penal; 7. Acontece que o Art. 8º, CP, ao determinar que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil, pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas, viola o postulado de humanidade, que veda que qualquer pessoa — pessoa natural, claro — possa ser submetida a dois julgamentos penais, pela tentativa ou pela consumação da mesma infração penal. É que, para “atenuar” ou “computar” a pena”, tal e como consta no preceito penal ora analisado, se faz necessária a existência de uma nova persecução penal. Do contrário, é impossível abater, ou comutar, o castigo. O obstáculo, portanto, aqui, é material. E é justamente isso o que a Constituição Federal e o Direito Internacional dos Direitos Humanos proíbem expressamente: a abertura dessa nova perseguição penal! Então, não há mais o que discutir. Dado que, a proibição do meio, por norma superior, impede, na hipótese, como consequencia inafastável, lógica, racional e necessária, a consecução do fim, estabelecido por regra subalterna. É dizer, o preceito inscrito no Art. 8º, CP, ademais de inconvencional e não recepcionado, pela Carta Federal, é, então, materialmente inexequível; 8. Soma-se a isso tudo, ademais, que, a Lei 13.445/2017, a denominada “Lei da Migração”, estabelece, no Art. 82, V, que: Art. 82. Não se concederá a extradição quando: V — o extraditando estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido; 9. Consequentemente, é pertinente o apelo, na espécie, ao Art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro — LINDB, que diz o seguinte: Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. § 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior; 10. No Supremo Tribunal Federal — STF: 2ª Turma encerra ação penal contra brasileiro já condenado na Suíça. Segundo o ministro Gilmar Mendes, relator, os dispositivos do Código Penal sobre a matéria devem ser interpretados em conformidade com preceitos da Constituição e de tratados internacionais que vedam a dupla persecução penal por fatos idênticos. Por unanimidade de votos, os ministros da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) trancaram a ação penal instaurada no Brasil contra um cidadão brasileiro processado e condenado na Suíça por lavagem de dinheiro. A decisão foi tomada no Habeas Corpus (HC) 171118, com base no entendimento de que uma pessoa não pode ser processada e punida duas vezes pelo mesmo fato (proibição de dupla persecução penal). De acordo com a denúncia do Ministério Público Federal (MPF), o acusado, em conjunto com outros envolvidos, organizou a transferência de dinheiro oriundo do tráfico de drogas na Suíça para o Brasil e, por meio de contrato de fachada, buscou dar aparência de licitude dos ativos inseridos em território nacional. A defesa, por meio de habeas corpus sucessivos impetrados no Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ), buscou o trancamento da ação, com o argumento de que seu cliente já havia sido processado e julgado na Suíça pelo mesmo fato. Sem sucesso nas duas instâncias, impetrou HC no Supremo. Fatos coincidentes. Em seu voto, o ministro Gilmar Mendes (relator) destacou que não restam dúvidas de que os fatos são coincidentes. Segundo ele, é compreensível que essa prática delituosa provoque o interesse de agir dos dois Estados afetados, mas o indivíduo não pode ser punido duplamente. Para o relator, os artigos 5º e 8º do Código Penal (CP), que tratam da territorialidade e da pena cumprida no estrangeiro, devem ser interpretados em conformidade com os direitos assegurados pela Constituição brasileira, pela Convenção Americana de Direitos Humanos e pelo Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos. O artigo 5º do CP prevê que se aplica a lei brasileira a crimes praticados no território nacional, mas ressalta que isso deve se dar “sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional”. O artigo 8º, por sua vez, dispõe que a pena cumprida no estrangeiro atenua a pena imposta no Brasil pelo mesmo crime, quando diversas, ou nela é computada, quando idênticas. O ministro lembrou ainda que, de acordo com a Lei de Migração (Lei 13.445/2017), o Brasil não concederá a extradição de quem estiver respondendo a processo ou já houver sido condenado ou absolvido no Brasil pelo mesmo fato em que se fundar o pedido. “Revela-se evidente garantia contra nova persecução penal pelos mesmos fatos”, explicou. O ministro Gilmar Mendes observou, no entanto, que, caso o julgamento no estrangeiro seja considerado ilegítimo ou violar direitos humanos, as investigações podem ser reabertas em outro país em que não haja tal comprometimento. No caso, porém, não há qualquer elemento que indique dúvida sobre a legitimidade do julgamento e da punição imposta na Suíça. “Portanto, a proibição de dupla persecução deve ser respeitada de modo integral, nos termos constitucionais e convencionais”, concluiu. O voto do relator pela concessão do habeas corpus foi seguido por unanimidade.[6]; 11. Então, a conclusão é no sentido de que — levando-se em conta qualquer um dos fundamentos ora articulados, suficientes, por si e autonomamente, para fulminar o Art. 8º, CP, extirpando-o do ordenamento jurídico —, está vedada a instauração, contra o ser humano[7], de dupla persecução penal, pela tentativa ou pela consumação da mesma infração penal) https://esaoabsp.edu.br/Artigo?Art=174
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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