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Princípios e direitos previstos na lei de execução penal - Reflexões a partir da jurisprudência - 03/07/2018
Princípios e direitos previstos na lei de execução penal - Reflexões a partir da jurisprudência (O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA; Trata-se de Agravo de Execução Penal nº 1000059-69.2016.8.24.0000, de relatoria do Desembargador Sérgio Rizelo, do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, julgado em 29 de março de 2016, assim ementado: RECURSO DE AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE INDEFERE PRISÃO DOMICILIAR HUMANITÁRIA. RECURSO DO APENADO. 1. PRISÃO DOMICILIAR (LEI 7.210/84 (LEP), ART. 117). REGIME FECHADO. DOENÇA GRAVE. TRATAMENTO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA (CF, ART. 1º. INC. III). 2. ENFERMIDADES DEBILITANTES COMPROVADAS. PIORA DO QUADRO. ASSISTÊNCIA MÉDICA INSUFICIENTE. INFORMAÇÃO E RECOMENDAÇÃO DO MÉDICO DO PRESÍDIO. 1. É possível, em atenção ao princípio da dignidade da pessoa humana, a concessão de prisão domiciliar a presos dos regimes semiaberto e fechado portadores de doença grave que não possam ser tratados no sistema prisional. 2. Deve ser concedido o recolhimento em residência particular a condenado de 77 anos de idade que, por sofrer de hipertensão arterial, diabetes mellitus tipo 2, dislipidemia, alto risco cardiovascular, depressão, perda auditiva neurossensorial bilateral, osteoartrose, obesidade, gastrite, hiperplasia prostática benigna, cefaleia crônica, insônia, desnutrição/sarcopenia, declínio cognitivo, incontinência urinária e lombalgia crônica, necessita de cuidados médicos constantes, ingestão diária de medicamentos e tratamento fisioterápico e fonoaudiológico, quando se constata piora no seu estado de saúde desde a prisão e o médico do estabelecimento prisional em que está recluso atesta a inviabilidade de oferecimento de tratamento adequado no local e a possibilidade de riscos à saúde, recomendando a inserção em prisão domiciliar. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO; O recurso em tela impugnou decisão do juízo de execução penal que indeferiu o pedido da defesa para que o apenado cumprisse a pena em prisão domiciliar na modalidade humanitária. Todavia, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, com supedâneo no sagrado princípio da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, inciso III da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988) entendeu que é possível a concessão de prisão domiciliar a presos dos regimes semiaberto e fechado portadores de doença grave que não possam ser tratados no sistema prisional, vez que comprovada enfermidade debilitante; Além do que, como já explanado pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº 201819, de Relatoria da eminente Ministra Ellen Gracie, "se o juiz não reconhece, no caso concreto, a influência dos direitos fundamentais sobre as relações privadas, então ele não apenas lesa o direito constitucional objetivo, como também afronta direito fundamental considerado como pretensão em face do Estado, ao qual, enquanto órgão estatal, está obrigado a observar"; O PRINCÍPIO DA TAXATIVIDADE DA LEI PENAL; Trata-se de Agravo de Execução Penal nº 0006236-02.2016.8.21.7000, julgado em 28 de abril de 2016 pela Sétima Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis: AGRAVO EM EXECUÇÃO. DETERMINAÇÃO DE INTERRUPÇÃO DO CUMPRIMENTO DA PENA. PRISÃO DOMICILIAR. AUSÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO PENAL ADEQUADO AO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO. NÃO TAXATIVIDADE DAS HIPÓTESES DO ART. 117 DA LEP. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE, DA RAZOABILIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Se o apenado cumpre pena privativa de liberdade em regime semiaberto, o estabelecimento penal ao qual está recolhido deve atender aos requisitos dos arts. 35, §1º, do CP, e 91 da Lei de Execução Penal. A enumeração contida no Art. 117 da Lei das Execuções Penais, que disciplina as hipóteses em que os apenados podem ser beneficiados com prisão domiciliar, não é taxativa, devendo o juiz, diante da análise do caso concreto, aplicar a solução mais adequada, à luz dos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da individualização da pena. Existe uma omissão deliberada e desidiosa do Estado em dar cumprimento à lei, não se podendo atribuir aos apenados os ônus dessa política omissiva. SUSPENSÃO DO CÔMPUTO DE PENA. Não há razoabilidade em não computar o período de espera pelo surgimento de vaga como pena cumprida quando o apenado não é responsável pela espera, tampouco pelo não cumprimento da pena no estabelecimento prisional compatível com o semiaberto. AGRAVO MINISTERIAL DESPROVIDO, por maioria. AGRAVO DEFENSIVO PROVIDO; O Ministério Público interpôs o respectivo recurso em face da decisão da 2ª Vara de Execuções Penais de Porto Alegre que determinou a interrupção do cumprimento de pena, até que haja vagas no regime semiaberto. Alegou em suas razões recursais, que a decisão de interrupção de pena, é na realidade, uma prisão domiciliar. Por tal motivo, não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no artigo 117 da LEP. A defesa, por sua vez, requer que seja computado como pena cumprida o período em que o apenado estiver em domicílio, sob o argumento de estar submetido ao controle estatal; A Sétima Câmara Criminal negou o apelo do órgão de execução gaúcho e assentou, em um primeiro momento, que a enumeração contida no artigo 117 da Lei de Execuções Penais não é taxativa, devendo o juiz, diante da análise do caso concreto, aplicar a solução mais adequada, em observância aos princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena. E, ainda, asseverou que “É inaceitável o cumprimento de pena em presídio que não atende aos requisitos mínimos estabelecidos na Lei de Execuções Penais, os quais visam a assegurar diretamente a integridade física e moral dos condenados”; Portanto, não havendo vaga em estabelecimento compatível com o regime semiaberto, a prisão domiciliar é medida que se impõe. Por consequência, a respectiva câmara acatou o apelo defensivo para computar o período de espera (prisão domiciliar) pelo surgimento da vaga como pena cumprida e demais efeitos inerentes à execução. Nesse diapasão, o apenado não é responsável por essa espera e sim o Estado que foi negligente na gestão de seus jurisdicionados penais; O PRINCÍPIO DO NO BIS IN IDEM; Trata-se de Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial nº 543.044 - MT (2014/0164744-0), de relatoria do Ministro Antônio Saldanha Palheiro, do colendo Superior Tribunal de Justiça, julgado em 15 de setembro de 2016, em oposição à decisão proferida pelo então relator, o Ministro Ericson Marano (Desembargador Convocado do TJ/SP) que não conheceu do agravo em recurso especial; O agravante foi condenado como incurso no Art. 33, caput, c/c o Art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 05 (cinco) anos, 02 (dois) meses e 06 (seis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 223 (duzentos e vinte e três) dias-multa; Houve apelação do Tribunal do Mato Grosso, onde, por maioria, deram parcial provimento ao recurso de modo a reduzir a reprimenda para 03 (três) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 96 (noventa e seis) dias-multa. Opostos embargos declaratórios pelo Ministério Público, foram acolhidos a fim de, corrigindo erro material, estabelecer a pena de 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime fechado, além do pagamento de 155 (cento e cinquenta e cinco) dias-multa; Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, sustentando a violação dos arts. 59, inciso II, do Código Penal e 33, §4º, e 42 da Lei nº 11.343/2006, alegando que ocorreu bis in idem na dosimetria da pena, pelo fato das instâncias ordinárias terem utilizado a quantidade e a natureza da droga apreendida tanto na primeira quanto na terceira fase do cálculo. Contudo, o apelo foi inadmitido, subindo ao STJ por força de agravo, não conhecido pela decisão do então relator, Ministro Ericson Maranho (Desembargador Convocado do TJ/SP), por incidência da Súmula 182/STJ. De seu turno, a defesa então interpôs agravo regimental, sustentando que impugnou todos os fundamentos do Tribunal de Origem que inadmitiu o recurso especial; Em que pese os eminentes Desembargadores do Tribunal de Justiça de Mato Grosso entenderem que a quantidade e a natureza da droga podem ser utilizados, concomitantemente, tanto na primeira fase da dosimetria, a fim de aumentar a pena-base, quanto na terceira fase, na estipulação da fração de diminuição da reprimenda prevista no Art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, data máxima vênia, tal entendimento diverge de forma contundente a jurisprudência da Corte Superior. Consoante inúmeros precedentes colacionados na decisão em análise, o Superior Tribunal de Justiça já se firmou no sentido de que tal entendimento configura ocorrência de bis in idem; O DIREITO DA REMIÇÃO DE PENA; Trata-se de Agravo de Execução Penal nº 0003783-67.2016.8.24.0075, de relatoria da Desembargadora Cinthia Beatriz da S. Bittencourt Schaefer, do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, julgado em 25 de agosto de 2016, assim ementado: AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. DECISÃO QUE AO RECONHECER A PRÁTICA DE FALTA GRAVE PELO APENADO, REGRIDE SEU REGIME PRISIONAL E DECRETA A PERDA DE 1/3 (UM TERÇO) DO TEMPO REMIDO. INSURGÊNCIA DA DEFESA. ALEGADA FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA DECRETAR A PERDA DA REMIÇÃO. POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 127 E 57 DA LEI DE EXECUÇÃO PENAL. PERDA DA REMIÇÃO QUE DEIXOU DE SER CONSEQUÊNCIA AUTOMÁTICA COM O RECONHECIMENTO DA PRÁTICA DE FALTA GRAVE E PASSOU A SER ATO DISCRICIONÁRIO DO JUIZ E QUE, PORTANTO, DEMANDA FUNDAMENTAÇÃO. - Com o advento da Lei n. 12.433/11, o artigo 127 da Lei de Execução Penal passou a prever a possibilidade da perda da remição pela prática de falta grave de até 1/3 (um terço) do tempo remido. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO; O recurso em tela impugnou decisão do juízo a quo de execução penal que, ao reconhecer a prática de falta grave pelo apenado, regrediu seu regime de prisão, bem como decretou a perda de 1/3 (um terço) do tempo de remição de pena conquistado pelo apenado, todavia, a magistrada decretou a perda sem qualquer fundamentação jurídica, o que, segundo o egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina contraria o próprio Art. 127 da lei de execução penal que exige fundamentação; O DIREITO DA SAÍDA TEMPORÁRIA; Trata-se de Recurso de Agravo de Execução Penal nº 2015.064796-9, julgado pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, julgado em 01 de dezembro de 2015, assim ementado: RECURSO DE AGRAVO. EXECUÇÃO PENAL. PEDIDO DE SAÍDA TEMPORÁRIA. INDEFERIMENTO NA ORIGEM, ANTE A AUSÊNCIA DO REQUISITO SUBJETIVO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL. REEDUCANDO QUE, NO GOZO DE SAÍDA TEMPORÁRIA, NÃO RETORNOU AO ERGÁSTULO NA DATA APRAZADA. FALTA GRAVE, TODAVIA, COMETIDA HÁ MAIS DE 12 (DOZE) MESES E QUE FOI DEVIDAMENTE PUNIDA COM A REGRESSÃO DE REGIME, A PERDA DE 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS, E A FIXAÇÃO DE NOVA DATA-BASE PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. AUSÊNCIA DE NOVAS TRANSGRESSÕES DISCIPLINARES. RELATÓRIO CARCERÁRIO QUE ATESTA O BOM COMPORTAMENTO DO APENADO. PARECERES FAVORÁVEIS DO GERENTE DE EXECUÇÕES PENAIS DO ERGÁSTULO E DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. REQUISITO SUBJETIVO DEVIDAMENTE SATISFEITO. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO; O Ministério Público, no uso de suas atribuições legais, interpôs Recurso de Agravo em Execução Penal contra a decisão a quo que indeferiu o pedido de saída temporária formulado pelo reeducando. A Corte Catarinense acatou o pedido, pois ao se analisar o contexto fático-probatório, verificou-se a existência dos requisitos objetivos e subjetivos. Ou seja, cumpriu mais de 1/6 (um sexto) da pena que lhe foi imposta, mesmo com a alteração da data-base em decorrência da falta grave cometida e, ainda, apresenta bom comportamento carcerário, não se tendo notícias de novos incidentes disciplinares; Salientou, ainda, que a existência de falta grave cometida pelo apenado há mais de 12(doze) meses, por si só, não justifica o indeferimento do direito da saída temporária tendo em vista a aplicação das sanções devidas. Ou seja, faltas graves não podem servir de argumentos ad eterno para indeferir àquilo que lhe é de direito; A decisão foi acertada pois, além de cumprir com o disposto no artigo 123 da Lei de Execuções Penais, cumpriu com uma das funções da pena: ressocialização. Nesse sentido, “a ressocialização é uma das finalidades que deve ser perseguida, na medida do possível” (BITTENCOURT, 2015, p.607) e deve ser operada em lógicas estruturadas para que se obtenha um resultado satisfatório. Não somente as disciplinas penais são responsáveis pela ressocialização, mas também políticas públicas de inclusão; O DIREITO DA PROGRESSÃO DE REGIME; Trata-se de Habeas Corpus de n. 4015195-55.2016.8.24.0000, de relatoria do Desembargador Moacyr de Moraes Lima Filho, do egrégio Tribunal do Estado de Santa Catarina, julgado em 15 de dezembro de 2016, assim ementado: HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME E SAÍDA TEMPORÁRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO DA EQUIPARAÇÃO AOS CRIMES HEDIONDOS. NOVO POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. STF, HC N. 118.533. STJ, REVOGAÇÃO DA SÚMULA 512 E REVISÃO DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO EM REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. TEMA 600. ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA SEGURANÇA JURÍDICA, PROTEÇÃO DA CONFIANÇA E ISONOMIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EXISTENTE. APRECIAÇÃO DOS DEMAIS REQUISITOS DOS BENEFÍCIOS ALMEJADOS. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PEDIDO DE ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDO. 1 "O tráfico de entorpecentes privilegiado (Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.313/2006) não se harmoniza com a hediondez do tráfico de entorpecentes definido no caput e § 1º do Art. 33 da Lei de Tóxicos" (STF, HC n. 118.533/MT, Mina. Cármen Lúcia, j. em 23/6/2016). 2 "É sabido que os julgamentos proferidos pelo Excelso Pretório em Habeas Corpus, ainda que por seu Órgão Pleno, não têm efeito vinculante nem eficácia erga omnes. No entanto, a fim de observar os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia, bem com de evitar prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e também no âmbito deste Tribunal Superior de Justiça, é necessária a revisão do tema analisado por este Sodalício sob o rito dos recursos repetitivos (Recurso Especial Representativo da Controvérsia nº 1.329.08/RS -Tema 600)" (STJ, Pet n. 11.796/DF, Mina. Maria Thereza de Assis Moura, j. em 23/11/2016). (TJSC, Habeas Corpus (Criminal) n. 4015195-55.2016.8.24.0000, de Tubarão, rel. Des. Moacyr de Moraes Lima Filho, Terceira Câmara Criminal, j. 13-12-2016); No caso em apreço, entendeu o magistrado da 2ª Vara Criminal da Comarca de Tubarão, que o pleito do apenado de obter o direito da progressão de regime não preencheu o requisito objetivo, porquanto aplicável ao crime que lhe foi imputado (Art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006) o tratamento mais rigoroso destinado pela Lei dos Crimes Hediondos. A defesa apontou o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, na sessão plenária do dia 22 de junho de 2016, por ocasião do julgamento do HC n. 118.533/MT, que deixou de considerar hediondo o delito de tráfico privilegiado; Em sua decisão, o relator fez menção aos entendimentos pretéritos, tanto do Tribunal de Justiça de Santa Catarina como do Superior Tribunal de Justiça, consoante trecho extraído do seu voto, vejamos: Enaltece-se que este Relator, seguindo entendimento dominante desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça, já decidiu que o reconhecimento da minorante do Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 não altera a natureza do delito cometido, tampouco descaracteriza o tráfico de drogas (privilegiado) como crime equiparado aos hediondos. Lembra-se que a Legislação Brasileira optou por listar as infrações penais sujeitas a tratamento mais gravoso, qualificando-as como hediondas ou equiparadas. Segundo o Art. 2º da Lei n. 8.072/90, o tráfico de drogas é crime equiparado aos hediondos, ao qual a progressão de regime, demanda o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.Diante da previsão legal, estava consolidado o posicionamento, inclusive em recurso representativo de controvérsia (Tema 600), de que "a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas, uma vez que a sua incidência não decorre do reconhecimento de uma menor gravidade da conduta praticada e tampouco da existência de uma figura privilegiada do crime" (STJ, REsp n. 1.329.088/RS, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. em 13/3/2013).Esse é o conteúdo da Súmula 512 do Superior Tribunal de Justiça ("a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no Art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não afasta a hediondez do crime de tráfico de drogas"), como também de decisões recentes deste Tribunal Superior (HC n. 290.673/SP, rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. em 3/5/2016.”; Muito embora, como o próprio relator destaca, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, mediante controle difuso, não teria, a rigor, efeito erga omnes, entendeu que representa clara superação de entendimento jurisprudencial anterior (overrulling), prestigiando a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão, como também a força dos precedentes; Muito embora, como o próprio relator destaca, a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, mediante controle difuso, não teria, a rigor, efeito erga omnes, entendeu que representa clara superação de entendimento jurisprudencial anterior (overrulling), prestigiando a teoria da transcendência dos motivos determinantes da decisão, como também a força dos precedentes; Isto posto, a guisa de todo arrazoado, concedeu parcialmente o pedido de ordem, determinando que o Juízo da Execução reexaminasse os pleitos defensivos, deixando de considerar equiparado a hediondo o delito de tráfico privilegiado (Art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006). Certamente, o novo posicionamento da Suprema Corte, seguido pelo emérito relator do referido remédio heroico, está em consonância com os princípios constitucionais basilares do processo penal, tais como a individualização da pena e da proporcionalidade; Os princípios insculpidos no Art. 5º da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em especial aqueles no âmbito penal, orientaram o legislador infraconstitucional “para a adoção de um sistema de controle penal voltado para os direitos humanos, embasado em um Direito Penal da culpabilidade, um Direito Penal mínimo e garantista” (BITENCOURT, 2012, p. 47); Esse foi o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal e seguido pelo relator do caso em tela, fazendo jus às garantias fundamentais, em especial a individualização da pena, dando tratamento diferenciado ao paciente, que cometeu o crime de tráfico privilegiado, considerando constrangimento ilegal a não concessão da progressão de regime pelos fundamentos expostos na decisão denegatória do juízo a quo) http://www.emporiododireito.com.br/leitura/principios-e-direitos-previstos-na-lei-de-execucao-penal-reflexoes-a-partir-da-jurisprudencia
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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