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Primeiras impressões sobre a lei n. 13.964-19, aspectos processuais - 16/01/2020
Primeiras impressões sobre a lei n. 13.964-19, aspectos processuais (Importante ressaltar que o juiz de garantias não vai ser um "juiz de instrução", não vai ser um órgão persecutório, não vai investigar os delitos. Isso compete à polícia com o controle externo do Ministério Público; Na verdade, o juiz de garantias terá apenas a competência para deferir ou não as medidas cautelares postuladas pela polícia, pelo Ministério Público ou pelo indiciado, sem entrar no mérito ou valorar as provas carreadas para os autos. Trata-se de delimitação da chamada competência funcional, conforme lições dos clássicos José Frederico Marques e Tourinho Filho; Entre as competências do juiz de garantias, algumas merecem destaque; A começar pelo inciso IX do Art. 3º-B do CPP, que adotou terminologia não técnica, oriunda da rotineira atividade judiciária, considerando que o juiz pode determinar o “trancamento” do inquérito policial; Uma decisão judicial que “tranca" um inquérito produz o mesmo efeito de uma decisão de arquivamento deste inquérito policial ou das peças de informação e deve ser assim analisada, em todas as suas consequências; Surgindo notícia de prova nova, as investigações policiais devem ser retomadas. Surgindo a prova nova, o direito de ação deve ser exercido pelo Ministério Público (princípio da obrigatoriedade da ação penal condenatória pública); A decisão de “trancamento”, verdadeiro arquivamento, jamais pode fazer coisa julgada material, pois não há ação, jurisdição ou processo. Trata-se de uma decisão judicial e não jurisdicional, prolatada em um procedimento administrativo de natureza inquisitória, presidido por um delegado de polícia; Na verdade, ao decidir pelo arquivamento do inquérito policial (procedimento administrativo inquisitorial), o juiz não deve aplicar o Direito Material ao caso concreto, dizendo, por exemplo, que o indiciado agiu em legítima defesa ou justificado por alguma outra excludente de ilicitude ou culpabilidade. Deve dizer sim que não há prova mínima da ilicitude ou reprovabilidade da conduta investigada; Entretanto, uma decisão de mérito, provocada por uma ação de Habeas Corpus, transitada em julgado, pode impedir a instauração de novo inquérito ou mesmo impedir o prosseguimento das investigações em andamento. Isto se dá quando o órgão jurisdicional decidir sobre o "direito de punir" do Estado. Por exemplo: via ação de Habeas Corpus, o juiz ou tribunal podem declarar extinto o ius puniendi estatal, tendo em vista o reconhecimento da prescrição. Neste caso, não caberá mais a persecução penal como efeito desta decisão jurisdicional. Aqui houve ação (habeas corpus), jurisdição e processo; Tudo isto vale, mutatis mutandis, para a decisão de "trancamento do processo ou da ação" (sic). Os efeitos desta decisão serão: a) extinção do processo sem resolução do mérito, por falta de uma condição da ação); b) anulação do processo ou de alguns de seus atos; c) declaração de inexistir ou ter desaparecido o "direito de punir" do Estado, hipótese muito excepcional; Como se trata de verdadeiro arquivamento do inquérito, o juiz de garantias não poderá fazê-lo ex officio, mas apenas por provocação do investigado ou do Ministério Público, que deve sempre ser ouvido previamente; O juiz de garantias é perfeitamente aplicável aos processos penais condenatórios originários dos tribunais, devendo o relator designado para conhecer das medidas cautelares preparatórias restar impedido de funcionar na fase de instrução e julgamento; Parece-nos certo que houve uma revogação tácita parcial do Art. 18 do CPP, na parte em que define o arquivamento do inquérito ou peças de informação como decisão judicial, eis que a nova redação Art. 28 do CPP determina que os autos serão arquivados no âmbito do Ministério Público, cabendo, inclusive, uma revisão desse arquivamento pelo órgão ministerial superior. Tal tipo de arquivamento pelo próprio Ministério Público é mais consentâneo com o sistema acusatório, sendo necessária uma melhor estrutura do órgão, sob pena de ocorrer um aumento do oferecimento de denúncias sem a devida base indiciária mínima ou mesmo requerimentos de novas diligências policiais prescindíveis ao exercício da ação; O novo Art. 28-A do CPP traz inovação legal denominada “acordo de não persecução penal”; Como é de conhecimento de todos, a persecução penal é atividade estatal que busca elucidar a existência e a autoria de uma infração penal, dividindo-se em duas fases: uma administrativa, feita pela polícia investigativa, e outra processual, desenvolvida perante o Poder Judiciário, num processo acusatório. Dessa forma, a persecução penal, quando da realização do acordo previsto no novo Art. 28-A, já se iniciou (a primeira fase até findou), eis que o Ministério Público só fará tratativas com seu parceiro no negócio, o eventual criminoso, após receber os autos do inquérito policial ou peças de informações; Daí decorre com clareza que o acordo não se pode denominar como de “não persecução penal”, pois já iniciada. Inclusive, caso efetivado o acordo, a persecução penal será ultimada com êxito, aplicando-se uma sanção penal; Embora existam esses pontos positivos, há um obstáculo que nos parece intransponível para que se considere tal acordo adequado à Constituição Federal; Se bem percebermos, a redação do Art. 28-A, com seus incisos e parágrafos, deixou o acordo penal anterior à denúncia com praticamente todos os elementos que já existem no Art. 76 da lei n. 9.099/95. De fato, trata-se mais do que semelhança, tendo existido verdadeira transposição de expressões e frases inteiras da lei 9.099/95 para o CPP; O que se tem no novo Art. 28-A do CPP, na realidade, é uma ampliação do uso do instituto da transação penal, que é semelhante ao acordo penal anterior à denúncia em praticamente tudo, sendo certo que a Constituição Federal não permitiu tal modalidade de julgamento sumário para além da competência dos Juizados Especiais Criminais, conforme podemos perceber no Art. 98, inc. I, da CF; Noutras palavras, por via indireta, escamoteada, o Art. 28-A realizou, na verdade, uma ampliação da transação penal, para que seja utilizada por juízos criminais com competência diversa do que a Constituição Federal permite; O Art. 98, inc. I, da CF, não deixa espaço para tergiversação: somente nos Juizados Especiais Criminais é permitida a transação penal. O acordo penal anterior à denúncia, embora com outro nome, trata, na verdade, da ampliação da transação penal para além da competência dos Juizados Especiais Criminais, algo não permitido constitucionalmente; Para ficarmos em apenas alguns exemplos, quanto à identidade entre a transação penal e o acordo penal anterior denúncia, pinçaremos alguns pontos; Tanto o Art. 76, da lei n. 9.099/95 quanto o Art. 28-A do CPP afirmam que o Ministério Público poderá, não sendo o caso de arquivamento do inquérito policial ou peças de informação, propor aplicação imediata de penas restritivas de direitos, desde que haja concordância do investigado; Da mesma forma que na transação penal, não caberá acordo penal anterior à denúncia quando o investigado tiver sido “beneficiado” com o mesmo instituto ou outros, dos chamados “despenalizadores”, nos cinco anos anteriores, além de não gerar efeitos de reincidência; Outra semelhança: caso haja descumprimento do acordo, este deve ser rescindido e o Ministério Público deverá, e não “poderá”, oferecer a denúncia, se presentes todas as condições para exercício da ação penal condenatória. É o que diz o Art. 28-A, em seu §10: “§ 10. Descumpridas quaisquer das condições estipuladas no acordo de não persecução penal, o Ministério Público deverá comunicar ao juízo, para fins de sua rescisão e posterior oferecimento de denúncia.”; Nesse ponto, importante esclarecer que, da mesma forma que na transação penal, não há propriamente uma exceção ao chamado princípio da obrigatoriedade do exercício da ação penal condenatória, positivado em nosso sistema jurídico nos artigos 24 do Código de Processo Penal, 30 do Código de Processo Penal Militar e 342, 357 do Código Eleitoral; Não se abre ao Ministério Público, diante de inquérito policial ou peças de informação, a possibilidade de requerer o arquivamento por motivos de política criminal, conveniência ou oportunidade. O Ministério Público ou oferta denúncia ou propõe o acordo. Não pode, pois, deixar de viabilizar a pretensão punitiva estatal; Note-se que, caso o Ministério Público entenda que não há prova da existência de um crime, indícios de autoria, que há prescrição, enfim, que não estão presentes quaisquer das condições para exercer a ação penal condenatória, deve requerer o arquivamento do inquérito. Apenas quando não é o caso de arquivamento, diz a lei, deve o Ministério Público propor o acordo ou ofertar a denúncia; Noutras palavras, para que o Ministério Público possa propor o acordo, faz-se necessário que o lastro probatório mínimo indique a existência de uma conduta típica, ilícita e culpável, indícios de autoria e que tenha legitimidade para tal, além de atribuição. Portanto, o Ministério Público, ao propor o acordo penal anterior à denúncia, faz uma verdadeira acusação, pretendendo a aplicação de uma pena restritiva de direitos. São esses os elementos componentes de uma acusação: narrativa de uma fato criminoso, atribuição desse fato a alguém, classificação jurídica do fato e pedido de condenação; Parece-nos certo que a mudança no Art. 311 do CPP, retirando a possibilidade do juiz decretar a prisão preventiva de ofício, mesmo na fase processual, e a alteração na redação do §2º do Art. 282, proibindo o juiz de decretar outras medidas cautelares de ofício, também no curso do processo, não deixa mais qualquer dúvida que na fase inquisitorial isso também é proibido; Para que o juiz venha a decretar uma prisão preventiva, ainda em sede de investigação, deve cogitar qual crime teria sido cometido, a fim de verificar a admissibilidade da prisão preventiva (Art. 313 do CPP). Formula o juiz, portanto, em momento absolutamente impróprio, uma verdadeira opinio delicti; Também deve o juiz verificar a existência de prova da materialidade delitiva e indícios de sua autoria (Art. 311 do CPP), cogitando até mesmo dos requisitos necessários para o oferecimento da denúncia, quando sequer foi exercida a ação penal. O juiz ainda precisaria verificar um dos fundamentos previstos no Art. 312 do CPP; Um ponto merece atenção. Entre as opções postas ao juiz, no Art. 310, do CPP, já desde a lei n. 12.403/11 e mantida pela lei n. 13.964/19, está a conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva. Alguns autores e boa parte da jurisprudência, passaram a defender que o termo “converter”, usado no inciso II do Art. 310 do CPP, mantido pela lei n. 13.964/19, permitiria a imposição de prisão preventiva de ofício, na fase inquisitorial; Pensamos impertinente tal interpretação. Ora, não se deve definir os atos jurídicos tendo em conta apenas a terminologia que a lei emprega, até por conta da notória atecnia legislativa em matéria processual; Se o juiz tem que considerar os pressupostos, os fundamentos e as condições de admissibilidade da prisão preventiva (arts. 311, 312 e 313, CPP), para realizar a tal conversão, trata-se de decretar a própria preventiva. Não importa que a lei empregue termos diversos. Poderia utilizar outros, tais como, imporá, aplicará, infligirá, determinará, etc., e estaria, do mesmo modo, estabelecendo comando para incidência da prisão preventiva com todos os seus caracteres, pressupostos e fundamentos básicos; Com o quadro legal que temos no momento, a melhor interpretação é no sentido que o juiz somente pode decretar prisão preventiva e qualquer outra medida cautelar mediante requerimento das partes e por representação da autoridade policial, neste último caso, devendo ouvir previamente o Ministério Público; Uma disposição de difícil aplicação em alguns casos, embora seja salutar sua previsão, é o contraditório prévio, de viés participativo, posto no §3º do Art. 282 do CPP, no sentido de que o juiz deve intimar a parte contrária, quando receber o requerimento de qualquer medida cautelar, para que se manifeste no prazo de 05 dias. O Art. 282 se insere nas disposições gerais do título XI, livro I, do CPP, “Da prisão, das medidas cautelares e da liberdade provisória”, e, portanto, aplica-se no caso de prisão preventiva. A dificuldade para aplicação de tal dispositivo poderá ocorrer em diversas hipóteses, basta se pensar, por exemplo, na prisão preventiva requerida para evitar a fuga do investigado/réu ou inibir destruição de provas ou ameaças a testemunhas e vítimas. Há espaço de incidência para tal regra, evidentemente, devendo ser aplicada sempre que for possível; A nova disposição do inciso II, §7º, Art. 4º da lei n. 12.850/13, que limita expressamente a possibilidade de homologação do acordo de colaboração premiada à “adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º deste artigo”, além de se referir enfaticamente à impossibilidade de criação de regimes de cumprimentos de penas diversos dos previstos legalmente; Esperamos que a criatividade dos parceiros do contrato de colaboração premiada (Ministério Público, polícia e agentes criminosos), não se sobreponha, mais uma vez, ao que está expressamente previsto em lei. Caso isso ocorra novamente, cabe ao Poder Judiciário, como dever, recusar a homologação do acordo e remetê-lo às partes para as adequações necessárias (§8º do Art. 4º da lei n. 12.850/13); O §16 do Art. 4 da lei n. 12.0850/13 agora traz regra de reforço que se aplica, inclusive, ao recebimento da denúncia e decretação de medidas cautelares. A delação premiada deve ser corroborada por outras provas para decretação de quaisquer medidas cautelares, recebimento de denúncia e, com mais razão, para sentença condenatória. É importante alteração que visa limitar o indevido uso de delações, sem qualquer base probatória, para fins de perseguições alheias ao interesse público, prática que se tornou comum e que motivou tal modificação legislativa) https://emporiododireito.com.br/leitura/primeiras-impressoes-sobre-a-lei-n-13-964-19-aspectos-processuais?fbclid=IwAR2QCS8sWpnIr9byQHPk9iCpi6CuqIukKsUi6jyE8j27_x04whiUd15CTS0
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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