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Perda da função e afastamento cautelar - 17/07/2020
Perda da função e afastamento cautelar (O afastamento temporário previsto no artigo 20, parágrafo único, da Lei 8.429/1992, não é grande novidade, espelhando o teor do artigo 147 da Lei 8.112/1990. Sua finalidade é assecuratória e busca preservar a instrução processual quando houver comprovado risco de comprometimento da instrução por iniciativa do agente; não pode, por isso, fazer as vezes de satisfativa, antecipando os efeitos de uma condenação ainda não aperfeiçoada e para a qual, conforme reza o caput, se exige coisa julgada; Daí que a medida, naturalmente, é excepcional e deve ser adotada com parcimônia, o que nos inspira ressalvas quanto à proposta contida no Projeto de Lei 10.887/2018, que busca ampliar a possibilidade, para além do artigo 147 da Lei n. 8.112/1990, também para “evitar a iminente prática de novos ilícitos”; É que a distribuição da carga da prova, a aferição de pressupostos para recebimento da inicial, a abertura dos tipos e os parâmetros hoje existentes para exame do elemento subjetivo são, na improbidade, bem menos exigentes para com autor e juízo. Mais: a proposta contida no projeto acaba, ademais, por fomentar uma confusão entre mérito e cautelar — afinal, só há falar em “novos” ilícitos se há um juízo de delibação sobre o potencial ilícito ensejador da ação —, capaz, sim, de militar em favor de afastamentos, sob o signo de preditivos, precoces, infundados e desarrazoados. Seja como for, vingando porventura a alteração, o zelo no exame sobre o risco de reiteração deve ser absolutamente rígido e criterioso: se se cuida de providência precária, fundada em cognição sumária e de consequências irreversíveis, a balança há de pesar, pálida que seja a dúvida, em favor da manutenção na função; Seguimos: conquanto — diferentemente da Lei 8.112/1990 — inexista prazo legal definido para afastamento, a fixação pelo juízo há de ser proporcional e razoável à vista do caso concreto e de suas peculiaridades, tendo o Superior Tribunal de Justiça erigido como espécie de parâmetro o teto (ainda que flexível)[1] de cento e oitenta dias, cuja positivação é proposta, sem relativizações, pelo Projeto de Lei 10.887/2018, mais especificamente no parágrafo 2º que sugere seja acrescido ao artigo 20; O tema do afastamento e seu prazo, inobstante o que tratado até aqui, ganha especial complexidade quando o analisamos sob a perspectiva dos agentes políticos detentores de mandato eletivo. Ungidos pela soberania popular e legitimados democraticamente ao exercício de elevado posto, poderiam eles, por decisão provisória, serem afastados, correndo até mesmo o risco de ter 1/8 de seu mandato extirpado ou de serem premidos de suas funções no estratégico período que anteceda novo pleito; Ainda que na doutrina vozes advoguem em favor de uma interpretação literal do parágrafo único do artigo 20 — que, ao mencionar “função”, não estaria a alcançar mandato[2] —, maioria[3] se firmou, e bem assim a jurisprudência[4], no sentido de admitir a possibilidade do afastamento de agentes políticos eleitos; O entendimento prevalecente, em suma, se pauta nos argumentos de que a perda ou a suspensão de direitos políticos encontra autorização constitucional excepcional, tendo lugar, no contexto da improbidade administrativa, a partir dos artigos 14, parágrafo 9º, 15, V, e 37, parágrafo 4º. Seriam esses dispositivos os fiadores normativo-constitucionais que assegurariam a constitucionalidade da sanção de perda, exigindo, lado outro, a observância do devido processo legal e o trânsito em julgado de decisão condenatória a fim de que finalmente se possa cominar a gravosa pena de fulminação do liame a unir agente e função; No caso do afastamento cautelar, pontualmente, a medida, acessória, seria, frise-se, instrumental, excepcional e precária, não podendo, por sua irreversibilidade, resultar em lapsos consideráveis de tempo ou em prorrogações reiteradas e indefinidas, ainda que possa ser aplicada em hipóteses extremas, conforme doutrina e jurisprudência mencionadas. Em suma, não podemos negar, o posicionamento atual majoritário é pela possibilidade; Questão interessante que se põe, à derradeira e na esteira do parágrafo anterior, diz respeito, em se tratando de parlamentares, à necessidade ou à desnecessidade de submissão do afastamento cautelar à deliberação da respectiva Casa, a teor, analogicamente, do artigo 53, § 2º, da Constituição. Temos para nós, com base no que decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5.526, que a resposta deve ser afirmativa, ainda que devamos registrar julgado divergente emanado do STJ[5] mesmo posteriormente àquela decisão da Suprema Corte) https://www.conjur.com.br/2020-jul-17/improbidade-debate-perda-funcao-afastamento-cautelar?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Drº Mattosinho
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