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O TCO entre o resultado da ADI 3807-STF e a realidade forense - 08/08/2020
O TCO entre o resultado da ADI 3807-STF e a realidade forense (A Lei 11.343/06, conhecida como Lei de Drogas, em seu artigo 48, §3º, autorizou o juiz a adotar providências no âmbito do termo circunstanciado de ocorrência (TCO), inclusive requisições dos exames periciais necessários. Contra essa norma a Associação dos Delegados de Polícia do Brasil (Adepol) propôs ação direta de inconstitucionalidade (ADI 3807), recentemente julgada improcedente pelo Supremo Tribunal Federal; Com efeito, o Plenário do STF decidiu que a autoridade policial pode lavrar termo circunstanciado de ocorrência e requisitar exames e perícias em caso de flagrante de uso ou posse de entorpecentes para consumo próprio, desde que ausente a autoridade judicial. A ministra Carmém Lúcia, relatora da ADI 3807, ressaltou que o dispositivo não atribuiu ao órgão judicial competências de Polícia Judiciária; Supervenientemente a essa decisão prolatada na ADI 3807 [1], a Adepol tem externado sua compreensão [2] a respeito do resultado do julgamento da seguinte forma: "(a) Termo circunstanciado não é procedimento investigativo, mas peça informativa com descrição detalhada do fato e as declarações do condutor do flagrante e do autor do fato; (b) Termo circunstanciado não é função privativa de polícia judiciária, de modo que não existe risco à imparcialidade do julgador; e (c) A autoridade policial pode lavrar Termo Circunstanciado de Ocorrência (TCO) e requisitar exames e perícias em caso de flagrante de uso ou posse de entorpecentes para consumo próprio, desde que ausente a autoridade judicial"; Em conclusão, segundo a Associação dos Delegados, a partir da decisão do Supremo Tribunal Federal, a lavratura do termo circunstanciado e as requisições de exame e perícias, em caso de flagrante da referida lei (artigo 28 da Lei nº 11.343/06 — uso e posse de entorpecentes para consumo próprio), teriam passado a ser atribuição da autoridade judiciária, quando ela não estivesse ausente; Afinal, com base na interpretação de que, havendo situação de plantão permanente no Poder Judiciário, não se poderia cogitar de "ausência" da autoridade judicial — juiz de direito — para justificar a atuação da autoridade policial — isto é, do delegado de polícia; Outra não foi a linha adotada em artigo [3] publicado por Leonardo Marcondes Machado, inclusive como adereço contrário ao dispositivo expresso da Lei nº 9.099/95 jamais contestado, o qual, desde sua edição, prevê que qualquer pessoa flagrada cometendo um crime de menor potencial ofensivo, após a lavratura do termo circunstanciado, deverá ser imediatamente encaminhada ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, sob pena de prisão (artigo 69, parágrafo único, Lei nº 9.099/95); Abstraindo a rediscussão sobre a natureza meramente informativa do termo circunstanciado, definitivamente sacramentada no voto condutor da relatora [4] e até mesmo reconhecida pela associação sobredita, a qual, por decorrência lógica, também concluiu pela ausência de atribuição privativa para a sua lavratura, o mesmo não se pode dizer sobre a compreensão que deduziu quanto ao procedimento que deve ser adotado quando possível a condução imediata do usuário ao juízo competente; De início, cumpre esclarecer que, conforme dicção do artigo 48, §1º, da Lei nº 11.343/2006, os procedimentos penais relativos à posse e ao cultivo de drogas para uso próprio submetem-se ao regramento previsto na Lei nº 9.099/1995, que, entre outras disposições, prevê a lavratura de termo circunstanciado e requisição de exames periciais pela polícia, com o imediato encaminhamento do autor do fato ao juizado para a realização da audiência preliminar (artigo 69, caput, da Lei 9099/95); Aliás, tal como previsto para todos os demais crimes de menor potencial ofensivo, sequer será lavrado o flagrante e, mais do que isso, dispensa-se a condução imediata ao juizado acaso o infrator assuma o compromisso de comparecimento. Registre-se que este último procedimento ocorre em 99% dos casos; Destarte, conjugando o artigo 69, caput e parágrafo único, da Lei nº 9099/1995 e os §§§1º, 2º e 3º da Lei nº 11.343/2006 (este último objeto da ADI 3.807), contata-se que, embora mantido o procedimento especial (artigo 60 e ss. da Lei nº 9.099/1995), algumas especificidades do procedimento preliminar inerente às condutas de posse e cultivo de drogas para consumo pessoal, direcionadas mormente ao afastamento do respectivo usuário ou dependente do ambiente policial e carcerário — reflexo do movimento de despenalização consagrado pela Lei de Drogas — precisam ser ajustadas, sob pena de violação dos critérios informadores do sistema especial e, sobretudo, dos princípios da ampla defesa e do devido processo legal; Com efeito, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal, referidos dispositivos legais não retiram da autoridade policial o dever de lavrar termo circunstanciado de ocorrência (TCO); pelo contrário, estendem referida atribuição a todos órgãos integrantes da segurança pública (a exemplo de Polícia Federal, Rodoviária, Polícia Militar e Guarda Municipal) e, em última análise, à própria autoridade judicial. Aqui, aliás, reside ponto fulcral de toda a discussão, pois, na prática, esta última opção legal precisa ser detalhadamente esclarecida; Pois bem. De primeiro, é preciso deixar claro que em todos os Estados da federação haverá uma unidade responsável pelos procedimentos afetos aos Juizados Especiais Criminal. Por essa razão, quando a norma dispõe sobre a condução imediata, por óbvio, não se está referindo à figura do juiz competente, mas sim, à possibilidade de realizar uma audiência, chamada de preliminar, para possibilitar ao infrator um dos benefícios legais previstos para a hipótese concreta (artigo 76, da Lei nº 9.099/95); Lado outro, em caso de indisponibilidade — isto é, quando não for possível realizar a audiência prevista no artigo 76 da Lei 9099/96 —, a Polícia Federal, Civil ou Militar, ou qualquer outro órgão de segurança pública que tomou conhecimento do fato, deve adotar aludidas providências e colher do autor o compromisso de comparecimento, tudo isso no local da ocorrência, preferencialmente; Oportuno registrar que a viabilidade do encaminhamento imediato do agente à autoridade judicial, sem a lavratura prévia do TCO, nunca foi discutida e sequer cogitada, pois encontra óbices de ordem legal, técnica e prática; Primeiro porque o comando do artigo 69, caput e parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995 é claro ao dispor que a lavratura do termo circunstanciado sempre será realizada pelo agente de segurança pública que tomou conhecimento do fato, independentemente se o encaminhamento do agente ao juízo for imediato ou não; Segundo porque para a realização da audiência preliminar — destinada sobretudo à formulação de proposta de transação penal pelo Ministério Público (artigo 48, §5º, da Lei nº 11.343/2006) — é imprescindível a existência de justa causa (Enunciado 73 do Fonaje), o que, no caso da conduta de posse ou cultivo de drogas para consumo pessoal, presume o relato da pessoa responsável pela apreensão e do autor do fato bem como a confecção do laudo de constatação (artigo 50, §1º, da Lei nº 11.343/2006); Terceiro porque o encaminhamento do conduzido pressupõe também a remessa dos documentos e, inclusive, da própria porção de droga encontrada e já analisada previamente [5] (materializada no laudo de constatação), a fim de que seja possível não apenas a análise dos elementos de materialidade e autoria, mas, sobretudo, a verificação das condições objetivas e subjetivas do autuado, sob pena de inviabilizar o processamento da medida mais adequada ao caso concreto; É justamente por causa desse cenário que a questão principal não está no fato encaminhar ou não o usuário imediatamente ao juízo, mas, sim, de fazer isso no menor tempo possível, sem passar pelas instituições de segurança pública, pois, em qualquer caso, além do tempo despendido para a realização das diligências relacionadas à coleta preliminar de dados, há impossibilidade técnica do juizado para realizar o exame na substância apreendida, o que, por si só, derrui a possibilidade de instalação imediata da audiência; Outro limitador que merece destaque diz respeito ao transporte, recebimento, armazenamento da substância apreendida, inclusive diante do procedimento previsto no artigo 158-A e seguintes do Código de Processo Penal, uma vez que o Poder Judiciário não detém estrutura para desempenhar referidas atividades. Aliás, o Manual de Bens Apreendidos do Conselho Nacional de Justiça veda o depósito de drogas em juízo, ainda que para fins de amostra, o que é reforçado em diversas normas internas dos tribunais; Se tanto não bastasse, foge da realidade hodierna imaginar que haja em cada comarca ou seção um juiz, um promotor, um perito e demais auxiliares, todos disponíveis para receber policiais conduzindo o usuário de drogas e a substância apreendida, colher o relato do condutor e do autor do fato, confeccionar o laudo de constatação provisório, coletar todos os dados preliminares e registrar o termo, remeter a substância ao instituto responsável pela perícia e confecção do laudo definitivo (este somente em caso de ação penal), certificar os antecedentes criminais, possibilitar a entrevista do autor do fato com advogado, inclusive com a nomeação de defensor dativo, se necessário, formular, aplicar e homologar a proposta de transação penal, assim como fornecer meios para a execução da medida, e, enfim, dar encaminhamento quanto a atividades de atenção e reinserção previstas na Lei nº 11.343/2006, ainda que possuam auxiliares capacitados em seus quadros; Ademais, o recebimento de pessoa autuada por posse ou cultivo de drogas para consumo pessoal, para a lavratura de TCO e realização de audiência preliminar, não consta do rol de matérias submetidas ao plantão judiciário, a teor do artigo 1º da Resolução CNJ nº 71/2009; É nesse contexto que a falta ou ausência da autoridade judicial —expressões empregadas nos §§2º e 3º do artigo 48 da Lei de Drogas — devem ser interpretadas. Não fosse essa a intenção do legislador, inexistiria motivo para a previsão, na medida em que a atividade jurisdicional é ininterrupta e abrange todo o território nacional; Diante de tudo isso é que a lavratura do TCO e a requisição de exames e perícias devem ser realizadas pelo policial federal, civil ou militar [6], ou qualquer outro agente no desempenho das funções de segurança pública, que tenha tomado conhecimento do fato, preferencialmente no próprio local da ocorrência [7], oportunidade em que o autuado deve assumir o compromisso de comparecer ao juizado em data pré-estabelecida ou quando intimado pelo juízo, sob pena de se impor a lavratura de auto de prisão em flagrante) https://www.conjur.com.br/2020-ago-07/mauro-ferrandin-tco-adi-3807stf-realidade-forense?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook&fbclid=IwAR38o6S4AXTRQZCrh_mhySHhOhWHNNQ6QumDwh9CRGni4SMvo7NtgyE9mSo
Autor: Drº Mattosinho
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