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O STF, a atribuição do UIF (antigo Coaf) e o direito comparado - 19/11/2019
O STF, a atribuição do UIF (antigo Coaf) e o direito comparado (O Supremo Tribunal Federal julgará nesta quarta-feira (20/11) o RE nº 1.055.941, cuja repercussão geral foi reconhecida para o fim de discutir os limites objetivos da transferência automática de informações obtidas pelos órgãos administrativos de fiscalização e controle — como o Fisco, a UIF (antigo COAF) e o BACEN — com o Ministério Público. Nessa ocasião, será analisada a forma como esses atos devem ser praticados para o fim de que sejam compatíveis aos direitos constitucionais à intimidade e ao sigilo de dados (Art. 5º, incisos X e XII, da CR/88); Atualmente todos os procedimentos investigativos instaurados sem a supervisão do Poder Judiciário a partir de informações que vão além da identificação dos titulares das operações bancárias e de seus montantes globais encontram-se suspensos por força de medida liminar do Ministro Dias Toffoli. Considerando os princípios constitucionais que orientam essa temática, assim como o tratamento conferido aos órgãos de controle de informações sigilosas — especialmente a UIF — no âmbito internacional, entende-se que tal posicionamento deve ser confirmado, por ser a coisa certa a fazer, pelo STF; Importante frisar que essa matéria se diferencia daquela que foi analisada pela Suprema Corte brasileira por ocasião do julgamento das ADI nºs 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, haja vista que estas ações versaram apenas sobre a possibilidade de a Receita Federal receber dados bancários de contribuintes diretamente das instituições financeiras sem prévia autorização judicial. Sob este cenário, o STF decidiu que a Lei Complementar 105/2001 é constitucional pelo fato de que a transferência de informações dos bancos ao Fisco ocorre entre entes integrantes da Administração Pública que estão duplamente obrigados à garantia do sigilo. Veja-se: garantia de sigilo; Ocorre, contudo, que o Ministério Público - por mais relevantes que sejam suas funções - não é um ente pertencente à estrutura da Administração Pública, tampouco detém como atribuição a análise primária dos dados fiscais e financeiros dos indivíduos. Por se tratar de um órgão de persecução penal, a sua atuação emerge apenas em um momento posterior ao recebimento e análise desses dados por aqueles órgãos que têm como finalidade principal a operacionalização dessas informações, oportunidade em que esse, o MP, é comunicado acerca do caráter suspeito de uma operação; Certo de que os dados acessados pelas autoridades bancárias e fazendárias são resguardados pelo sigilo, a sua disponibilização a entes estranhos à análise imediata dessas informações não pode se dar de forma simplificada. No meio disso e antes, existe uma coisa chamada Constituição, que garante o sigilo, a privacidade e a intimidade do contribuinte e dos dados a ele pertinentes; Essas garantias não são de fancaria. São garantias classificadas de fundamentais, cuja flexibilização somente pode se dar quando efetivamente necessária e na justa medida para atender aos interesses perseguidos, sob pena de sua descaracterização. Em face disso, conferir ao Ministério Público o acesso indiscriminado de informações dessa natureza criar-lhe-á um subterfúgio para a obtenção de elementos sigilosos e cujo alcance se reveste de excepcionalidade, afastando o controle do Poder Judiciário desses atos. Não olvidemos o recentemente ocorrido envolvendo, inclusive, dados sigilosos de ministros do próprio STF. Diga-se, então: se nem os ministros de uma Suprema Corte têm a garantia de seu sigilo, o que se pode dizer dos cidadãos “comuns”? Daí a palavra chave ser: controle. Em uma democracia, o controle é condição para a transparência dos atos estatais; Não se trata de obstar a troca de informações entre os órgãos administrativos de fiscalização e controle com as autoridades de persecução penal, mas, sim, de limitar a natureza dos dados possíveis de serem transmitidos sem autorização judicial, uma vez que será a dimensão e qualidade dos elementos transmitidos que levarão a uma ofensa à intimidade do indivíduo. Sendo assim, restringir os relatórios de comunicação espontânea elaborados por esses órgãos à identificação do titular de uma operação bancária e aos montantes considerados suspeitos é uma medida que, a um só tempo, revela a existência de atos que demandam maior apuração, bem como não colide com os direitos que se buscam resguardar com essa medida; A comunicação espontânea realizada por esses órgãos deve servir, portanto, como instrumento para o início de uma investigação, ou para corroborar as suspeitas já existentes em relação a uma operação. Somente com a identificação de elementos idôneos a justificar a quebra do sigilo bancário ou fiscal do indivíduo é que o acesso à integralidade desses dados deve ser autorizada, dado que é neste momento que o Poder Judiciário fará um juízo de adequação e necessidade da medida, entendendo ser possível flexibilizar um direito constitucional em nome de outro valor que se sobreponha ao interesse na manutenção do sigilo; O controle judicial existe para coibir abusos e assegurar o respeito aos direitos fundamentais dos indivíduos. Encará-lo como um óbice para o prosseguimento de investigações é reduzir o papel inerente ao próprio Poder Judiciário e relativizar a importância dos direitos que se buscam resguardar por meio dele, transferindo a um órgão administrativo o poder para interferir na esfera de privacidade assegurada aos indivíduos, competência que não lhe é conferida pela Constituição da República. Encarar a reserva de jurisdição como obstáculo é desconfiar do judiciário; Diz-se por aí que os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil serão descumpridos ante a realização de um controle judicial sobre as informações contidas nos relatórios dos órgãos administrativos de fiscalização e controle, particularmente da UIF. Trata-se de uma falácia e de um argumento malicioso, refira-se. A efetividade desse modelo é alcançada, em verdade, com a existência e atuação de um órgão de inteligência que disponha de efetiva autonomia frente ao poder estatal e capacidade para operar de forma célere e com qualidade, ao que se deve somar a existência de instituições de persecução com condições para operacionalizar essas informações; Oportunizar o acesso a informações bancárias como estratégia para a investigação de crimes econômicos é um instrumento adicional e necessário para o combate a delitos dessa natureza; Todavia, em um cenário em que a Constituição da República elevou a intimidade e o sigilo de dados à condição de direito fundamental do indivíduo – e isso é fato - , o controle judicial sobre as iniciativas que pretendem a sua flexibilização não pode ser afastado, vez que será nesse momento que a adequação e a necessidade dessa medida serão analisadas; E não se diga que, no caso, seja possível fazer uma ponderação (Abwägung), coisa que nem o inventor dessa técnica jamais pensou quando em jogo direitos individuais versus interesses (sic) coletivos. Com efeito, Robert Alexy afirma, categoricamente, que, entre um direito individual e um interesse coletivo, há sempre a prevalência prima facie do direito individual fundamental. Pode até haver, ao final, prevalência de um direito coletivo, mas jamais esta prevalência será prima facie. Por isso, diz Alexy que somente uma teoria política coletivista seria capaz de justificar a prevalência do bem coletivo em relação ao direito individual. E sobre isto o jurista alemão é peremptório (Alexy, Robert. El concepto y la validez del Derecho. Barcelona: Gedisa, 2004, p. 204-209); Portanto, o STF deve fazer a coisa certa: decidir conforme a Constituição, que é a sua tarefa. Em nome do combate ao delito, seja ele qual for, não se pode reduzir direitos, mormente quando se tem no horizonte próximo passado uma sucessão de transgressões feitas por agentes políticos (juízes, fiscais e membros do MP), os quais, em nome de um fim, utilizaram meios ilícitos. Os fins não justificam os meios) https://www.conjur.com.br/2019-nov-19/stf-atribuicao-uif-antigo-coaf-direito-comparado
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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