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O princípio republicano e a quebra de sigilo telefônico - 29/05/2020
O princípio republicano e a quebra de sigilo telefônico (O ministro Celso de Mello, do STF, encaminhou ao procurador-geral da República, Augusto Aras, um pedido apresentado por parlamentares de oposição de apreensão do celular do Presidente Jair Bolsonaro; O artigo 1º da Constituição não instaura a República. Recebe-a da evolução constitucional desde 1889. Mantêm-na, como princípio fundamental da ordem constitucional; O princípio republicano não deve ser encarado do ponto de vista puramente formal, como algo que vale por sua oposição à forma monárquica. Ruy Barbosa já dizia que o que discrimina a forma republicana não é apenas a coexistência dos três poderes, indispensáveis em todos os governos constitucionais, mas, sim, a condição de que, sobre existirem os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os dois primeiros derivem, realmente, de eleições populares; Com responsabilidade: em nossa República, os exercentes de funções executivas respondem pelas decisões políticas que tomarem; É interessante reparar que a monarquia, como forma de governo oposta à república, ostenta características diametralmente contrárias, quais sejam, a vitaliciedade, a hereditariedade e a irresponsabilidade24. Em outras palavras, o monarca governa “enquanto viver ou enquanto tiver condições de governar”, procedendo sua escolha “pela simples verificação da linha de sucessão”, não devendo “explicações ao povo ou a qualquer órgão sobre os motivos pelos quais adotou certa orientação política”. Era assim que funcionava o chamado Poder Moderador sob a Constituição de 1824 e ainda na historia constitucional de Portugal com a Constituição de 1826; O principio republicano repugna um Poder Moderador a ser exercido pelo chefe de Estado e do governo; O Poder Moderador "somente pode ser estimado nas consequências incomparáveis que teve para a consolidação da unidade nacional e para a estabilidade do sistema político do Império", num "continente politicamente flagelado por ódios civis e pulverizado em repúblicas fracas e rivais". Para Galvão Sousa, o Poder Moderador sob dom Pedro II, "deu margem à famosa ‘ditadura da honestidade’. Transformou-se, logo no poder pessoal do monarca, exercido sempre com alto espírito público". O termo ditadura utilizado pelo autor não possui uma conotação pejorativa relacionada à palavra e sim para exemplificar a força da moralidade e justiça que dom Pedro II impunha no seu papel como monarca constitucional; A Constituição vinculou ainda a atuação dos servidores do Estado à observância dos cânones da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (artigo 37), significando que devem exercer suas funções, de forma lícita, imparcial, produtiva e transparente, visando exclusivamente ao interesse público e não à satisfação de desígnios particulares. Em defesa desses postulados estabeleceu que a prática de atos de improbidade administrativa importa a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, nos termos da lei (artigo 15, V; e 37, § 4º); Em sendo assim, o presidente da República também está, nos casos discriminados na Constituição, sujeito à responsabilidade por crimes de responsabilidade, através de processo de impeachment, e ainda por crimes comuns por fatos cometidos em razão do ofício ou por conta do oficio; Ora, o presidente da República estando sujeito a punições por seus atos, na forma Constituição, também pode ser investigado; A quebra de sigilo telefônico é componente da investigação. Em sendo assim, todos a ela estão sujeitos, desde que haja fundada suspeita para tal quebra; Razões de Estado, indicadas por aqueles que estão no poder para impedir a quebra desse sigilo, são afrontosas ao princípio magno republicano. Os tempos da ditadura militar são outros, diante da Constituição-cidadã de 1988; Veja-se a redação do artigo 5º, inciso V, onde se diz que é inviolável o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou de instrução penal, sempre observada a estrita proporcionalidade, diante do caso concreto, a resolver a questão, próprio de um Estado Democrático que erige a privacidade como garantia fundamental da sociedade; Assim o direito à intimidade, à privacidade, à honra, e todas as suas formas de manifestação, ou seja, a inviolabilidade do domicilio, da correspondência, das comunicações, podem, por certo, ser limitados desde que o respectivo exercício puder atingir outros valores igualmente protegidos pela Constituição, e desde que haja previsão expressa em lei. Essa previsão expressa em lei exige a necessária ordem judicial para quebra desse sigilo; Não se vê qualquer inconstitucionalidade na Lei 9.296, de 24 de julho de 1996, que regulamenta as hipóteses nas quais serão possíveis as interceptações telefônicas, incluindo-se ali a interceptação do fluxo de comunicações em sistema de informática e telemática. É o que se viu do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal, no RE 418416/SC, Relator Ministro Sepúlveda Pertence; A telemática, vale lembrar, estuda a manipulação e utilização da informação através do uso combinado do computador e dos meios de comunicação, como se vê na comunicação pela Internet. Da mesma forma, tem-se como constitucional a Lei 11.343, de agosto de 2006, ao dispor que, em qualquer fase da persecução criminal relativa aos crimes ali previstos, seria cabível a quebra do sigilo telefônico e de dados no curso da persecução penal; Na ordem constitucional brasileira não existem direitos absolutos, que permitam o seu exercício a qualquer tempo e sob quaisquer circunstâncias. E tal ocorre, porque a tutela normativa de qualquer bem de valor é sempre abstrata. No plano da realidade concreta, surgirão inevitavelmente, situações em que dois ou mais titulares do mesmo direto entrem em confronto, razão pela qual a lei estará autorizada a regulamentar soluções especificas para cada caso em conflito, como ensinou Eugênio Pacelli (Curso de processo penal, 17ª edição, pág. 352); O critério deverá ser a aplicação do principio da proporcionalidade. Proíbe-se o excesso, como lembraram Humberto Ávila (Teoria dos princípios, Da definição à aplicação dos princípios jurídicos, 2005), dentre outros; No entanto, caberá ao procurador geral da República, titular da ação penal pública incondicionada, manifestar, com relação à investigação, se caberá se manifestar com relação a essa quebra de sigilo; O ministro Luiz Fux, relator do Mandado de Segurança (MS) 34730, observou que" não há previsão legal para que a determinação do procurador-geral seja submetida ao controle do Judiciário". As informações estão no site do Supremo; Ora, bem ensinou Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, volume I, 6ª edição, pág. 243) que o pedido de arquivamento, nos crimes de ação penal pública, fica afeto ao órgão do Ministério Público. Somente este é que poderá requerer ao Juiz seja arquivado o inquérito, e, caso o magistrado acolha as razões invocadas por ele, determina-lo-á; Do contrário, agirá de conformidade com o artigo 28 do CPP; A opinio delicti cabe ao titular da ação penal e não àquele que se limita, simplesmente a investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor; O exercício da ação penal pública cabe ao Ministério Público. Se este concluir pela não-propositura da ação penal, não mais fará senão manifestar a vontade do Estado, de que é órgão, no sentido de não haver pretensão punitiva a ser deduzida. O mais que o juiz poderá fazer será exercer aquela função anormal, a que se referiu Frederico Marques, fiscalizando o princípio da obrigatoriedade da ação penal, evitando, assim, o arbítrio do órgão do Ministério Público. Ora, se o juiz submeteu o caso à apreciação do Chefe do Ministério Público e este entendeu que o Promotor estava com a razão, cessou o arbítrio, arquiva-se então o inquérito; Assim o Ministério Público tem “o poder de ação”, e o magistrado o “poder jurisdicional”; Como bem disse ainda Fernando Tourinho Filho (obra citada, pág. 352), de notar-se que o titular da ação penal pública é o Estado, e o órgão incumbido de promover a ação penal é o Ministério Público. A este cumpre verificar se é caso de promove-la. Do contrário, estaria o Juiz (aí, sim) invadindo seara alheia, pois exerceria, de maneira obliqua o poder de ação. Mesmo na França, onde a ação penal é sempre pública, o procurador da República pode, quando julga infundada a noticia criminis, deixar de iniciar a ação penal; Assim não caberá ao Judiciário tomar providências, por sua conta, de determinar diligências no inquérito em sentido contrário ao que entende o órgão do Parquet com atribuição para tal; Ora, bem ensinou Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, volume I, 6ª edição, pág. 243) que o pedido de arquivamento, nos crimes de ação penal pública, fica afeto ao órgão do Ministério Público. Somente este é que poderá requerer ao Juiz seja arquivado o inquérito, e, caso o magistrado acolha as razões invocadas por ele, determina-lo-á. Do contrário, agirá de conformidade com o artigo 28 do CPP; A opinio delicti cabe ao titular da ação penal, e não àquele que se limita, simplesmente a investigar o fato infringente da norma e quem tenha sido o seu autor; O exercício da ação penal pública cabe ao Ministério Público. Se este concluir pela não-propositura da ação penal, não mais fará senão manifestar a vontade do Estado, de que é órgão, no sentido de não haver pretensão punitiva a ser deduzida. O mais que o juiz poderá fazer será exercer aquela função anormal, a que se referiu Frederico Marques, fiscalizando o princípio da obrigatoriedade da ação penal, evitando, assim, o arbítrio do órgão do Ministério Público. Ora, se o juiz submeteu o caso à apreciação do Chefe do Ministério Público e este entendeu que o Promotor estava com a razão, cessou o arbítrio, arquiva-se então o inquérito; Assim, o Ministério Público tem “o poder de ação”, e o magistrado o “poder jurisdicional”; Nesse sentido, destaca-se a valiosa contribuição de Fernando da Costa Tourinho Filho (Processo Penal, Vol. I, São Paulo: Saraiva, 22ª. ed., 2000, p. 412), in verbis: “Aliás, nem precisaria o Procurador requerer ao Tribunal o arquivamento. Se ele é o único dominus litis e se externou sua vontade no sentido de não dar início à ação penal, deverá, simplesmente, determinar o arquivamento. Por que o requereria, se tal requerimento não pode ser indeferido?”; É o que determina o sistema penal acusatório em vigência no país; O sistema penal acusatório estabelece a intransponível separação de funções na persecução criminal: um órgão acusa, outro defende e outro julga. Não admite que o órgão que julgue seja o mesmo que investigue e acuse; De toda sorte, todos estão passíveis de ter seus sigilos divulgados, desde que de interesse da persecução criminal) https://jus.com.br/artigos/82438/o-principio-republicano-e-a-quebra-de-sigilo-telefonico
Autor: Drº Mattosinho
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