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O pacote anticrime e seus impactos na colaboração premiada - 30/12/2019
O pacote anticrime e seus impactos na colaboração premiada - primeiras impressões (Sancionada em 24 de dezembro de 2019, a Lei 13.964, intitulada “Pacote Anticrime”, promove uma verdadeira reforma na legislação penal e processual penal, alterando paradigmas substanciais, tanto do ponto de vista processual (Código de Processo Penal) quanto “material” (Código Penal e Legislação Penal Extravagante); Inicialmente, estabelece o artigo Art. 3º-A, da Lei 13.964, que “O acordo de colaboração premiada é negócio jurídico processual e meio de obtenção de prova, que pressupõe utilidade e interesse públicos”; Por outro lado, o artigo 3º-B estabelece que “O recebimento da proposta para formalização de acordo de colaboração demarca o início das negociações e constitui também marco de confidencialidade, configurando violação de sigilo e quebra da confiança e da boa-fé a divulgação de tais tratativas iniciais ou de documento que as formalize, até o levantamento de sigilo por decisão judicial”; De ver-se que as violações não raras vezes ocorriam por autoridades investigativas, o que já era previsto como crime funcional no artigo 325, do Código Penal; Ainda no artigo 3º-B, mais especificamente em seu primeiro parágrafo, passa-se a impor uma espécie de motivação para o indeferimento sumário da proposta de acordo de colaboração premiada; Ora, é justamente o inciso IX do artigo 93, da CF88, plenamente aplicável ao Ministério Público, que assegura a motivação de todas as decisões. Evidentemente que a motivação para a não celebração de acordo de colaboração premiada é conditio sine qua non para o exercício de controle sobre a postura ministerial, sem o que se abre campo para o arbítrio e seletividade, totalmente inaceitáveis num Estado Democrático de Direito; Mais adiante, no §6º, estabelece-se que “Na hipótese de não ser celebrado o acordo por iniciativa do celebrante, esse não poderá se valer de nenhuma das informações ou provas apresentadas pelo colaborador, de boa-fé, para qualquer outra finalidade”. Aqui, evidentemente, o celebrante poderá ser o Ministério Público ou, no curso da investigação, o delegado de polícia; Ao que se nota, referido dispositivo melhor delimita o que já era previsto no artigo 4º, §10, da Lei 12.850/2013, cuja redação segue valendo: “As partes podem retratar-se da proposta, caso em que as provas autoincriminatórias produzidas pelo colaborador não poderão ser utilizadas exclusivamente em seu desfavor”; O artigo 3º-C, por sua vez, inova ao restringir a colaboração ao “objeto da investigação”, o que revela inegável avanço, digno de elogios. Segundo o §3º, do retrocitado dispositivo, “[n]o acordo de colaboração premiada, o colaborador deve narrar todos os fatos ilícitos para os quais concorreu e que tenham relação direta com os fatos investigados”; Note-se que tal previsão atende às críticas da doutrina, que via como um verdadeiro abuso ter o colaborador que, num determinado procedimento investigativo, falar sobre fatos totalmente alheios à investigação, sob pena de, mais à frente, ser acusado de ter feito reserva mental. Doravante, se há investigação, por exemplo, sobre crimes de corrupção praticados no âmbito do poder legislativo, em período determinado, deverá o colaborador esclarecer tudo o que sabe sobre esses fatos, não sendo obrigado a declarar nada que não esteja, geográfica e/ou temporalmente, compreendido no específico âmbito das investigações; Outra grande inovação implementada está no artigo 4º, da Lei 12.850/2013. O legislador, nesse ponto, amplia as causas de improcessabilidade. Antes, somente era albergado quem não fosse o líder da organização criminosa e delatasse “por primeiro”. Agora, com a nova redação, “o Ministério Público poderá deixar de oferecer denúncia se a proposta de acordo de colaboração referir-se a infração de cuja existência não tenha prévio conhecimento e o colaborador [...]”; O §4º-A, do artigo 4º, por sua vez, em verdadeira interpretação autêntica, visando evitar controvérsias, esclarece que “Considera-se existente o conhecimento prévio da infração quando o Ministério Público ou a autoridade policial competente tenha instaurado inquérito ou procedimento investigatório para apuração dos fatos apresentados pelo colaborador”; Ou seja, toda e qualquer informação sobre a qual não houver sido instaurada investigação formal deverá ser encarada como inédita, podendo o Ministério Público, em casos tais, deixar de oferecer a denúncia [causa de improcessabilidade ou imunidade processual]; No §7º, do artigo 4º, o legislador complementa o regramento anterior, visando “aperfeiçoar” críticas severas que eram feitas a vários acordos de colaboração premiada. Embora tenha mantido a audiência prevista no §7º, da antiga redação, ampliam-se e especificam-se, em quatro novos incisos, que aspectos devem ser levados em consideração, pelo juiz, quando da homologação, a saber: I - regularidade e legalidade; II - adequação dos benefícios pactuados àqueles previstos no caput e nos §§ 4º e 5º deste artigo, sendo nulas as cláusulas que violem o critério de definição do regime inicial de cumprimento de pena do art. 33 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), as regras de cada um dos regimes previstos no Código Penal e na Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal) e os requisitos de progressão de regime não abrangidos pelo § 5º deste artigo;; III - adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo; IV - voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares; O inciso I já estava compreendido no corpo do pretérito §7º; agora, passa a ter previsão autônoma em dispositivo apartado; O inciso II, a seu turno, atendendo a críticas doutrinárias relevantes, sedimenta a impossibilidade de previsão cumprimento de pena e progressão de regime fora das hipóteses legais, previstas no artigo 33, do Código Penal, e dispositivos específicos atinentes à progressão; O inciso III positiva a denominada aptidão eficacial , ao determinar ao juiz que verifique a “adequação dos resultados da colaboração aos resultados mínimos exigidos nos incisos I, II, III, IV e V do caput deste artigo”, o que, ao mesmo tempo em que evita grandes prêmios para pequenas colaborações, impõe, ainda que de forma velada, uma certa antecipação cognitiva do magistrado aos termos e possíveis resultados do acordo; Aqui, ao menos no que diz respeito aos acordos celebrados durante a investigação criminal, não mais caberá questionar a “Homologação do acordo de delação como causa (i)legal de (pre)julgamento” , justamente porque tal ato dar-se-á pelo juiz das garantias, como disciplinado no artigo 3º-B, inciso XVII, do Código de Processo Penal; Por fim, ainda no §7º, inciso IV, impôs-se ao juiz mais “atenção” na análise do requisito da “voluntariedade da manifestação de vontade, especialmente nos casos em que o colaborador está ou esteve sob efeito de medidas cautelares”. Nesse quesito, em que pese o esforço legislativo, a crítica de há muito formulada segue intacta: a celebração de acordos de colaboração premiada com réus presos parece retirar, por si só, a voluntariedade do colaborador, transformando-se em verdadeiro instrumento de tortura moderna; O novo artigo §7º-A, também visando afastar a condenação automática ou mesmo uma supressão das hipóteses de absolvição sumária do artigo 397, do Código de Processo Penal, inova ao estabelecer ao juiz o dever de “proceder à análise fundamentada do mérito da denúncia, do perdão judicial e das primeiras etapas de aplicação da pena, nos termos do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal) e do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal), antes de conceder os benefícios pactuados, exceto quando o acordo prever o não oferecimento da denúncia na forma dos §§ 4º e 4º-A deste artigo ou já tiver sido proferida sentença”; A despeito da nova redação, não se pode assegurar o completo alheamento do magistrado, o que ainda permite uma espécie de pré-julgamento (ou quebra da originalidade cognitiva), sobretudo se se levar em consideração o §8º, que permite ao juiz a recusa à homologação, oportunidade em que o magistrado devolverá o acordo às partes “para as adequações necessárias”. Nessa hipótese, em havendo o “conserto” do acordo, já se sabe a pré-disposição do julgador, que se antecipou no conhecimento do caso penal; Superada essa discussão, no § 10-A, notadamente após o julgamento de agravo interposto na ordem de habeas corpus n. º 157.627, passou-se a assegurar, em todas as fases do processo, ao réu delatado, a oportunidade de manifestar-se após o decurso do prazo concedido ao réu que o delatou, em nítido prestigio ao direito ao confronto; No §13, outra vez mais, o legislador se mostra atento aos reclames da doutrina, passando a prever, de forma expressa, a necessidade do “registro das tratativas e dos atos de colaboração deverá ser feito pelos meios ou recursos de gravação magnética, estenotipia, digital ou técnica similar, inclusive audiovisual, destinados a obter maior fidelidade das informações, garantindo-se a disponibilização de cópia do material ao colaborador”; Já no §16º, o texto amplia as hipóteses de “imprestabilidade das palavras do colaborador”, quando isoladamente consideradas. Na antiga redação, nenhuma sentença condenatória poderia ser proferida com fundamento apenas nas declarações de agente colaborador. Agora, na linha do que já se defendia , tem-se que “Nenhuma das seguintes medidas será decretada ou proferida com fundamento apenas nas declarações do colaborador: I - medidas cautelares reais ou pessoais; II - recebimento de denúncia ou queixa-crime; III - sentença condenatória”; À guisa de conclusão, visando prestigiar os postulados da segurança jurídica, da boa-fé objetiva e da confiança, por meio do §17, passou-se a prever que a rescisão do acordo, em razão de omissão do colaborador, somente poderá se dar a título de dolo. Ou seja, caso se constate eventual lacuna na narrativa do colaborador, dever-se-á perscrutar se esta se deu por mero descuido, em razão do tempo decorrido e/ou da complexidade dos fatos, ou de forma consciente e voluntária. Evidentemente que, nesse caso, a complementação da colaboração premiada (analisada objetivamente) terá o condão de afastar a rescisão do pacto por esse motivo, evitando-se discussões subjetivas acerca da postura omissiva; Por derradeiro, dado o caráter genérico de algumas cláusulas premiais que impunham a rescisão do acordo em caso de prática de crime doloso, após a celebração do acordo, criou-se o §18, segundo o qual “O acordo de colaboração premiada pressupõe que o colaborador cesse o envolvimento em conduta ilícita relacionada ao objeto da colaboração, sob pena de rescisão”; De agora em diante, na linha do que já se trabalhava, somente poderá haver a rescisão do acordo de colaboração premiada, pela prática de crime doloso, quando houver “pertinência delitiva”, ou seja, quando a conduta ilícita estiver relacionada ao objeto da colaboração. Continua-se defendendo, portanto, que: [...] a rescisão do acordo de colaboração premiada, calcada na “prática de novo crime”, deve ser interpretada como “prática de novo crime doloso, após a homologação do pacto premial, desde que tenha a mesma natureza dos fatos albergados no contrato de cooperação” e – o mais importante – somente após a devida formação da culpa, ou seja, após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, sob pena de a cláusula padecer de insuperável inconstitucionalidade) https://www.abracrim.adv.br/artigos/o-pacote-anticrime-e-seus-impactos-na-colaboracao-premiada-primeiras-impressoes
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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