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O Juiz e a Superação do Precedente - anticipatory overruling - 02/03/2018
O Juiz e a Superação do Precedente - anticipatory overruling (O artigo 927 do NCPC estipula o que se tem convencionado designar por vinculação horizontal e vertical ao precedente, ao que é estabelecido no mesmo. A vinculação opera perante os próprios julgadores do precedente pretérito (vinculação horizontal), como também aos que estão submetidos ao órgão prolator do precedente em virtude da hierarquia institucional do Poder Judiciário (vinculação vertical — tribunal inferiores e juízes de piso); Logo, na normalidade dos casos, não havendo diferença significativa entre a questão apreciada no precedente e aquela que se apresenta no feito em trâmite, o precedente deve ser seguido pelos juízes e tribunais; Porém, não raramente, o próprio tribunal donde proveio o precedente dá sinais de sua superação, como, por exemplo, quando seus membros integrantes deixam de segui-lo, comprometendo assim sua eficácia. Diversos são os exemplos, bastando lembrar os casos envolvendo a aplicação retroativa da lei da ficha limpa[3] e da pena de prisão antes do trânsito em julgado da condenação[4]; Justamente, em tais situações, temos que o juiz verticalmente vinculado ao precedente pode superá-lo por antecipação (anticipatory overruling), permitindo novo debate sobre o precedente então firmado; O adequado funcionamento do regime de precedentes passa tanto por sua aplicação aos casos com identidade jurídica, quanto por seu afastamento se verificada diversidade significativa (distinguishing), como e principalmente por sua superação em situações que seu padrão decisório não seja mais adequado (overruling)[6]; Portanto, os precedentes podem ser superados[7] quando ocorra ruptura substancial da base jurídica, política, social ou econômica que sustentaram a construção de sua norma; É exatamente na questão da superação do precedente que surge o problema de quem pode superá-lo e, como tema correlato, a possibilidade dos juízes vinculados aos mesmos verticalmente anteciparem tal superação; Diferentemente da técnica de distinção (distinguishing) — que pode ser utilizada por qualquer juiz para afastar a aplicação dos precedentes qualificados (por assim dizer, pela não incidência) —, a superação do precedente qualificado, a rigor, somente pode ocorrer no e pelo tribunal que o pronunciou. Quem tem competência para formar e estabelecer o precedente qualificado é também o tribunal com competência para tolher sua eficácia; Ainda que assim o seja, não se pode negar aos juízes e aos tribunais vinculados ao precedente de forma vertical a possibilidade de utilizarem técnica de superação do precedente, em situações excepcionais, antecipando sua provável superação (anticipatory overruling); Tal se faz mediante juízo que prenuncia a potencial queda do precedente, haja vista que se apresentam fundamentos idôneos que levarão, em perspectiva, à sua superação pelo tribunal que o estabeleceu; Obviamente, a utilização da técnica da superação antecipada deve ser utilizada em casos extremos, quando se verifique que o próprio tribunal competente, ou seus órgãos componentes, vem decidindo de forma diferente daquela propugnada pelo precedente. Também quando o tribunal que editou o precedente dá sinais de que irá superá-lo no futuro, haja vista sua inadequação atual (technique of sinaling); Esse é sentido e alcance do artigo 489, § 1o, inciso VI, do CPC, no que permite aos juízes deixarem de seguir precedente qualificado mediante o apontamento do estado de superação do entendimento[8]. Raciocínio diverso importaria em expressar uma visão de que os precedentes são aplicados exclusivamente pela autoridade de quem os pronuncia e não, como sói de ser, pela autoridade do argumento enunciado; Aliás, uma das únicas vias para discussão da superação do precedente e, consequentemente, para a oxigenação do sistema, abrir-se-á nas situações em que ocorra o anticipatory overruling; Isso porque, a quase totalidade dos precedentes qualificados serão editados pelos tribunais de superposição (artigo 927), aos quais se acessa geralmente pelos recursos extraordinários e especiais. Tais recursos especiais e extraordinários são analisados previamente pelo tribunal de origem (artigos 1.030, § 2o, 1.035, § 7o, 1.036, § 3o, 1.037, § 13, inciso II, do Código), o qual, aplicando mecanicamente os precedentes qualificados, represará definitivamente os recursos especiais e os extraordinários, afastando assim a possibilidade de evolução no entendimento; Assim, a existência de decisão contrária ao precedente emanada pela origem (anticipatory overruling) será uma daquelas válvulas que permitirá a rediscussão do precedente pelo órgão que o editou (artigo 1.030); Todavia, a antecipação da superação não deve servir de mote para que o juiz rivalize com o entendimento estabelecido no precedente pelo tribunal competente. Ao revés, a técnica supõe que o juiz dialogue com o tribunal, já que, por meio dela, ele expressa propriamente o que se tem como o futuro entendimento do último. Quando utiliza o anticipatory overruling, o juiz serve propriamente de porta voz, sem mandato, do tribunal competente para superar o precedente qualificado, já que prenuncia a alteração do entendimento antes firmado pelo mesmo; Não se pode diminuir o papel dos precedentes enquanto norteadores do entendimento a ser aplicado pelos juízes e tribunais, vitalizando a segurança jurídica e a isonomia. Agora, quando tais precedentes não mais apontarem o melhor caminho, outra deverá ser a jornada) http://emporiododireito.com.br/leitura/o-juiz-e-a-superacao-do-precedente-anticipatory-overruling-por-zulmar-duarte
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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