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O controle disciplinar do ato judicial - 08/08/2017
O controle disciplinar do ato judicial (Os vícios do ato judicial (erros in procedendo e in iudicando) são, como se sabe, passíveis de controle mediante recurso, resolvendo-se no plano jurisdicional. A partir dessa possibilidade de correção não se pode, todavia, arredar a possibilidade de controle também sobre o sujeito que emitiu o comando, sob pena de se descambar para o decisionismo[1] e, diante da ampliação do espectro argumentativo no Direito, hoje, para o uso abusivo do poder. É sob essa perspectiva que o presente trabalho, centrado na atividade administrativo-disciplinar, com foco não na matéria submetida à cognição, mas no autor do pronunciamento, busca contribuir para a superação da orientação de que a imunidade conferida ao juiz pelo art. 41 da LOMAN (lei Complementar n° 35/1979) é absoluta, não comportando mecanismos que permitam que o bem posto à sua salvaguarda entre em concordância prática com outros bens de igual estatura político-jurídica, em uma cedência mútua que há muito é exigida pelo princípio da unidade da Constituição; Tem-se, no inciso I do Art. 35 da LOMAN, um tipo em cuja fórmula constam as locuções “deixar de cumprir” (núcleo) e “as disposições legais” (elemento objetivo do tipo). O dolo, aqui, reside tão somente em querer deixar de aplicar um comando legal. A adequação típica atém-se a tanto. Basta que o juiz, sabendo que existe uma norma válida a reger o caso posto à sua apreciação, deixe voluntariamente de aplicá-la, pouco importando se almeja com isso beneficiar a si ou a outrem, pois, no tipo, não há a descrição desse elemento subjetivo em específico. Se, por outro lado, o juiz deixa de aplicar a disposição legal porque não a conhecia ou porque dela não se recordou, a conduta terá sido culposa e não renderá punição disciplinar com base no referido Art. 35, I, da LOMAN, porquanto só se procede a incriminação por culpa quando há previsão expressa nesse sentido (CP, Art. 18, parágrafo único), podendo-se cogitar, quando muito, da hipótese de responsabilização por escassa ou insuficiente capacidade de trabalho (LOMAN, Art. 56, III); Note-se que a finalidade de obter vantagem é elementar não da infração disciplinar constante do Art. 35, I, da LOMAN, mas, sim, do crime de prevaricação (CP, Art. 319), em que uma das suas hipóteses de incidência (“praticar ato de ofício contra expressa disposição de lei a fim de satisfazer interesse pessoal”) traz um plus: “a fim de satisfazer interesse pessoal” (dolo específico)[3]; Mas a infração disciplinar decorrente da infringência do disposto no Art. 35, I, da LOMAN não se perfaz somente com isso. Ultrapassou-se apenas o primeiro dos substratos, atinente à tipicidade. Se o magistrado tiver apresentado fundamentação que dê conta de que a lei – ou melhor, a norma oriunda da lei – não foi aplicada porque ele entendeu que o caso deveria ser resolvido por outra norma, originária de um princípio ou até mesmo de uma outra lei, ter-se-á uma excludente de ilicitude, à semelhança do que ocorre com a legítima defesa, na medida em que o próprio sistema estaria lhe abrindo essa outra possibilidade de solução. O fato seria, portanto, típico, mas não ilícito, inexistindo infração; E, ao se perquirir acerca da existência de causa de justificação, deve-se equiparar à ausência de fundamentação a fundamentação simbólica, quando se lança mão de um fundamento-álibi apenas para mascarar o descumprimento de uma norma cogente, quando, sem se desincumbir do ônus argumentativo próprio do ofício judicante, invoca-se um motivo moralmente impactante e, à sua sombra, faz-se letra morta das outras normas que concorriam para o caso. Por isso, é imprescindível que não se exija apenas fundamentação, mas fundamentação adequada; Não se trata, ressalte-se, de censurar convicções ou transpor para o âmbito correicional matéria que deva ser resolvida pelas vias próprias de impugnação às decisões judiciais, mas, sim, de exigir que juiz cumpra o seu dever funcional de respeitar o ordenamento jurídico, quer seja aplicando a lei com exatidão - quando não haveria, então, tipicidade -, quer seja apresentando fundamentação idônea para deixar de aplicá-la, de modo a arredar a ilicitude; Não se pretende, tampouco, dissuadir o juiz de buscar fundamentos em outros enunciados normativos que não a lei – princípios implícitos no sistema, construções jurisprudenciais, tratados internacionais ou até a própria Constituição -, pretensão essa que seria radicalmente anacrônica, na contramão destes tempos de pós-positivismo. O que se almeja com esse raciocínio é justamente o contrário: preservar essa liberdade de fundamentação, evitando que ela seja desvirtuada e todo o sistema caia em descrédito. Como não há liberdade sem restrição da liberdade, faz-se necessário, então, traçar parâmetros para que se possa cobrar responsabilidade no uso dessa ampla gama de recursos argumentativos, estabelecendo, também em cenário endoprocessual, o inderrogável contraponto entre liberdade e responsabilidade; Por tudo isso, conclui-se: a jurisdição é inafastável, não só do cidadão, que a ela poderá recorrer quando se vir diante de uma arbitrariedade, mas também dos mecanismos de controle, como o que aqui se sugeriu, concebidos para proteger esse mesmo cidadão de atos judiciais desvirtuados - e igualmente arbitrários -, para assegurá-lo de que as suas franquias democráticas não deixarão de ter na jurisdição um penhor). https://jus.com.br/artigos/59626/o-controle-disciplinar-do-ato-judicial
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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