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O conflito de competências no acordo de leniência à luz da teoria dos jogos - 25/06/2020
O conflito de competências no acordo de leniência à luz da teoria dos jogos (Os acordos de leniência são firmados para diminuir de um lado as penas do investigado e de outro favorecer a investigação em andamento. Seu procedimento se assemelha ao da colaboração premiada, realizada pelo indivíduo (colaborador) e o Ministério Público, com aval do Poder Judiciário, conforme a Lei nº 12.850, de 2 de agosto de 2013; Em 2013, surge o acordo criado pela Lei nº 12.846 (Lei Anticorrupção – LAC), de 1º de agosto de 2013, o qual colocou a Controladoria-Geral da União (CGU) na condição de protagonista do processo de negociação entre os envolvidos: de um lado, a empresa infratora e, de outro, a União (GABARDO; ORTOLAN, 2014, p.1); Assim, o acordo é como a confissão do acusado jungida com a colaboração junto aos órgãos investigatórios para identificação dos demais participantes do ato ilícito e elucidação dos fatos e, por isso, recebe benefícios pela sua contribuição (Santos, 2016); A Carta Magna estabelece, em seu artigo 2º, a harmonia entre os Poderes e a independência, sob a regra dos freios e contrapesos. O exercício dessa relação se dá por intermédio das instituições (órgãos), cujas atribuições estão definidas na própria Constituição e nos regramentos legais; No caso da leniência, há um complicador, pois existem vários dispositivos sobre o tema. A título de exemplo, o Banco Central possui regramento recente estabelecido pela Lei nº 13.506, de 13 de novembro de 2017. Além disso, observa-se que a Lei 12.846, de 2013, deixou lacunas que geraram dúvidas sobre as competências dos órgãos, a exemplo da definição clara dos papéis a serem desempenhados pelos órgãos integrantes do Sistema de Controle Externo e Interno; A Lei Anticorrupção não estabeleceu de forma inequívoca as atribuições dos órgãos, permitindo o questionamento e o uso de outras leis. O desenho do sistema de controle estabelecido pela Constituição parece não ter sido levado em consideração. De acordo com a lei, a Administração está habilitada a negociar os termos do acordo, sob a coordenação da CGU (Art. 16 da Lei 12.846/2013); Assim, a Controladoria-Geral da União - CGU é o órgão competente para celebrar os acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo federal, bem como no caso de atos lesivos praticados contra a administração pública estrangeira (ROSILHO, 2016, p. 1); Não se faz menção, nesse normativo, a dois importantes órgãos: o Ministério Público e o Tribunal de Contas. Porém, essas instituições defendem que possuem competência acerca da matéria. Portanto, esse é o primeiro indício do conflito, que vai sendo confirmado no decorrer desse texto; Ademais, essa situação pode envolver ainda os órgãos do Judiciário, a Defensoria Pública, a Advocacia-Geral da União (AGU), o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) e o Banco Central do Brasil (Bacen), pois eles também podem alegar a necessidade de participar das negociações, pois os termos da concertação conteriam matérias afetas a eles; Após a publicação da Lei nº 12.846, em 1º de agosto de 2013, várias ações foram tomadas pelo Tribunal de Contas da União (TCU) e Controladoria-Geral da União (CGU), em defesa de suas atribuições nas arenas do jogo. O objetivo é participar do processo de leniência e, por conseguinte, ter acesso a informações e negociações protegidas pelo sigilo, além de se fortalecer institucionalmente; Em resposta à lei, que não lhe atribuiu nenhuma prerrogativa, o TCU instituiu, em fevereiro de 2014, grupo de trabalho para tratar das possíveis sobreposições eventualmente geradas com a edição dessa lei em relação às competências constitucionais e legais do Tribunal. Após os estudos, o Tribunal publicou, em fevereiro de 2015, a Instrução Normativa nº 74 (IN nº 74/2015), que dispõe sobre a fiscalização do TCU e a organização do processo de celebração de acordo de leniência pela administração pública federal; O grupo de trabalho concluiu que a celebração de acordo de leniência não é capaz de vincular a atuação do TCU no exercício de sua competência constitucional de controle externo. Tendo em vista as conclusões do grupo, nas quais foi consignada a competência do TCU para a fiscalização dos acordos de leniência eventualmente celebrados, considerou-se oportuno regulamentar o procedimento para a fiscalização desse acordo, a fim de incrementar a segurança jurídica, racionalizar os trabalhos desta Corte e contribuir para a solução dos potenciais conflitos; Na sequência da instalação do grupo de trabalho pelo TCU, a Presidência da República publicou o Decreto nº 8.420, de 18 de março de 2015, que regulamenta a Lei no 12.846, de 1o de agosto de 2013, e segue sem incluir o Tribunal. No mês seguinte, a Controladoria exarou a Portaria nº 910, de 7 de abril de 2015, que detalhou os termos do decreto; A IN nº 74/2015 foi questionada em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5.294, de 2015 (ADI nº 5.294/2015) e em projetos de decreto legislativo, com os argumentos de que a instrução traz prerrogativas além das estabelecidas em lei, dessa forma não poderiam constar em ato infralegal; No Projeto de Decreto Legislativo nº 5, de 2015, ao qual foi apensado o de nº 25, de 2015, a comissão ainda não emitiu seu parecer, mas a posição do relator é contrária à norma da Corte de Contas, pois argumenta que o TCU, órgão auxiliar, legislou acerca de matéria cuja competência própria é de responsabilidade do Poder Legislativo. A matéria objeto da citada Instrução Normativa não se enquadra em nenhuma das competências estabelecidas pela Constituição Federal ou na legislação infraconstitucional que trata do controle externo. (BRASIL, 2016, p. 2); Em março de 2015, iniciou-se, no Senado Federal, a tramitação do Projeto de Lei nº 105, de 2015, que dispõe sobre alterações na Lei Anticorrupção. Deparou-se então com mais uma arena de embates. Após sua aprovação no Senado, foi enviado à Câmara, onde foi criada a comissão especial para análise do projeto pela Câmara dos Deputados (PL 3.636/2015). Na Câmara, após ouvir palestrantes e representantes dos órgãos, o projeto recebeu parecer em fevereiro de 2016 e constou da pauta de plenário no mês de novembro de 2016. Ao projeto foram apresentados cinco votos em separado na comissão, que almejaram alterar o teor da proposta e defender, entre outras, as competências dos Tribunais de Contas; Tais intervenções são apoiadas pelo TCU, a fim de buscar espaço no jogo. Por exemplo, o Voto em Separado nº 1 pretende suprimir trecho do projeto que “inibe prerrogativas constitucionalmente previstas aos tribunais de contas”. (BRASIL, 2015, p. 3); As arenas são diversas. Nelas estão presentes representantes do TCU e da CGU, os quais apresentam suas fundamentações. Em 24 de março de 2016, o Tribunal realizou o “Seminário sobre a Lei Anticorrupção” com a presença de várias autoridades, inclusive da Controladoria. Logo na abertura, o presidente do TCU realçou "Espero que haja um entendimento comum sobre o conflito de atribuições em acordos de leniência. É papel do TCU promover essas discussões, ainda que sejam árduas e polêmicas” (ASSOCIAÇÃO NACIONAL DOS AUDITORES, 2015). Desse modo, a estratégia é dialogar com seu oponente de jogo e estudar as possíveis decisões; Mais um ato aparece neste contexto: a Portaria Interministerial CGU/AGU nº 2.278, de 15 de dezembro de 2016, que define os procedimentos para celebração do acordo de leniência e dispõe sobre a participação da Advocacia-Geral da União. À época, o Ministro da CGU frisou que portaria é o primeiro passo. O segundo passo é encontrar uma forma legal e técnica para prever a participação do TCU nos acordos. Quanto à participação do MPF, o ministro disse que “está pendente”, pois “há um conceito muito forte de independência funcional” (CANÁRIO, 2016); Recapitulando, segundo a Lei nº 12.846/2013, coube a CGU o monopólio de assinalar os acordos de leniência, para ter acesso a informações privilegiadas e se fortalecer como instituição, ou seja, aumento de seu poder institucional. O TCU não demorou a se pronunciar e publicou a IN 74/2015, que foi questionada imediatamente sob o argumento de que houve um desrespeito ao poder regulamentar; A ação seguinte partiu do Poder Executivo que, adiantando-se ao teor do projeto de lei, cedeu parcialmente à pressão em relação ao TCU; em um movimento cooperativo, como o fez com a Advocacia-Geral da União (AGU), enviou a Medida Provisória 703, de 2015, que determinava, depois de assinado o acordo, o seu envio ao respectivo Tribunal de Contas, que poderá, nos termos do inciso II do Art. 71 da Constituição Federal, instaurar procedimento administrativo contra a pessoa jurídica celebrante, para apurar prejuízo ao erário, quando entender que o valor acertado não era suficiente; Todavia, a intenção exposta na instrução normativa era participação em etapas da avença e não apenas ao seu final. De fato, ao analisar a matriz constitucional do controle externo, são notórias as atribuições do controle interno na análise de atos de gestão, envolvendo receitas e despesas, mas sempre com a decisão final cabendo à Corte de Contas; A própria CGU, em resposta à reportagem da Revista Veja, publicou em seu site esclarecimentos sobre o tema, onde enfatizou “Os acordos de leniência que, conforme previsto na Lei Anticorrupção, estão sob a competência legal da CGU não ferem, em nada, a atuação do MP ou do TCU.” (BRASIL, 2015, p.1); Antes de adentrar na discussão da medida provisória, é indispensável discorrer sobre mais uma arena, onde ocorreu ação entre os órgãos. Logo após a edição da normativa pelo TCU relativa ao seu papel nos acordos, foi protocolada a representação pelo Ministério Público junto ao TCU (MP/TCU), para discutir as atribuições do Tribunal[2] (BRASIL, 2015); Nessa peça, é possível verificar o posicionamento das instituições feito pelas autoridades que as representam. A Controladoria respondeu mediante ofício do Senhor Ministro Chefe da Controladoria-Geral da União que registrou: As ‘preocupações’, opiniões e as meras impressões pessoais que embasaram a representação do MP/TCU não são suficientes para infirmar a eficácia e plena aplicabilidade da Lei n° 12.846/2013, na parte em que atribui à CGU a competência para celebrar acordos de leniência no âmbito do Poder Executivo Federal (BRASIL, 2015, p. 7-8); Em outro trecho da resposta, o Senhor Ministro destacou que não há cabimento as ações da CGU vincular as decisões do Tribunal: Assim, qualquer decisão que a CGU tome no exercício do seu mister constitucional e legal não ferirá as atribuições dessa Corte de Contas, nem vinculará suas futuras decisões, ante a sua autonomia. Pensar no sentido proposto na representação do MP/TCU, é considerar que o TCU se submete ao que decidido pela CGU, o que não se pode conceber, posto que são órgãos paralelos atados pelo elo cooperativo do auxílio recíproco (BRASIL, 2015, p. 7-8); Já a Advocacia-Geral da União, por intermédio do Senhor Advogado-Geral da União, frisou: Por fim, o próprio TCU, no seu papel constitucional de fiscal das contas públicas, por meio da Instrução Normativa TCU n° 74, de 11 de fevereiro de 2015, já legislou no sentido de que os acordos de leniência que possam vir a serem capazes de concretização final (assinados) deverão passar pelo crivo da Corte de Contas, visando, justamente, evitar que venham a causar prejuízo para a União. (BRASIL, 2015, p. 17); No voto do Ministro-Relator, reforçam-se as competências da Corte de Contas: Assim, é dado ao TCU analisar e impugnar acordo de leniência que, apesar de aparentemente moldado aos requisitos da Lei Anticorrupção, contiver, na natureza de seu ato, vícios de motivação ou de finalidade. Para proceder a essa análise e eventual impugnação, é necessário que o Tribunal estabeleça, em seus normativos, a documentação que subsidiará suas conclusões (BRASIL, 2015, p. 44); Com efeito, não obstante a edição dessa Instrução Normativa, a amplitude da participação do TCU nos acordos de leniência no contexto da redação original da Lei Anticorrupção não era convincente, sem o oferecimento de solução pelos órgãos e entes administrativos e jurisdicionais, o que gerou dúvidas em relação à segurança jurídica e a validade das negociações; Em 2016, o então Ministro da CGU disse que existem cinco acordos bem encaminhados e vinte em andamento (CANÁRIO, 2016, p. 1). Não se compara com os inúmeros processos de delações ocorridos no âmbito da Operação Lava Jato; De volta à MP nº 703, de 2015, em sua Exposição de Motivos, afirmou-se que o texto apresentado é semelhante ao do Projeto de Lei do Senado nº 105, de 2015, aprovado no Senado Federal e em apreciação na Câmara dos Deputados (Projeto de Lei nº 3.636, de 2015). Notou-se a rapidez, por parte do Executivo, em resolver o conflito (de cooperar), tanto que, mesmo existindo proposição em tramitação no Poder Legislativo, o Executivo se adiantou e editou a Medida Provisória; Da mesma forma, houve celeridade do Legislativo, pois o PL nº 105, de 2015, iniciou-se em março no Senado e em dezembro já havia sido enviado à Câmara, que imediatamente constitui a Comissão Especial e o relator apresentou o parecer em três meses; Em outro trecho da justificativa da MP, enfatizou-se “a Medida Provisória resguarda a competência dos Tribunais de Contas para apurar o dano ao Erário, quando entender que o valor previsto no acordo celebrado é insuficiente para a reparação integral.” (BRASIL, 2015, p. 1); O caput do Art. 16 estabelecia que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão, no âmbito de suas competências, por meio de órgãos de controle interno, de forma isolada ou em conjunto com o Ministério Público ou com a Advocacia Pública, celebrar acordo de leniência. Neste ponto, percebe-se a inclusão de mais um ator na arena, a Advocacia-Geral da União (AGU)[3], tal fato se concretizou na Portaria nº 2.278, de 2016. Ao texto foram apresentadas 159 emendas, que em sua grande maioria trataram de incluir o TCU, o MPU e a AGU no processamento dos acordos; Após a instalação da comissão da MP nº 703, de 2015, em 24 de fevereiro de 2016, ela se tornou a principal arena de luta, houve debates e audiências, com representantes e especialistas. A quantidade de emendas e o respectivo teor explicitam a intenção dos parlamentares de alterar a norma, incluindo atribuições aos órgãos; Em 6 de abril de 2016, na comissão, o representante da Associação dos Juízes Federais (AJUFE) teceu críticas ao papel do controle interno e sublinhou que ele não possui autonomia funcional exigida para celebrar acordos de leniência (BRASIL, 2016, p. 14); Nessa linha, a representante da Associação Nacional dos Auditores de Controle Externo questionou a relevância atribuída ao controle interno e criticou as restrições às competências dos Tribunais de Contas. Posição esta corroborada pelo representante do TCU (BRASIL, 2016, p. 14-16); De forma diversa, o preposto da CGU destacou que a medida incluía o Ministério Público durante o processo, constituindo-se, portanto, em avanços. Ao final, não houve consenso quanto aos termos da medida provisória, o que acarretou seu encerramento em 29 de maio de 2016. Portanto, nenhum dos órgãos optou por um avanço na cooperação, e para CGU não haveria perda, pois seria mantida as regras vigentes da Lei Anticorrupção; No desfecho, pelo menos até o momento, o TCU, por intermédio de seu Ministro, solicitou todas as informações que digam respeito ao trâmite de prováveis acordos de leniência em curso na CGU. O Secretário-Executivo da CGU protocolou Mandado de Segurança (MS 34.031/2016) contra o pleito no Supremo Tribunal Federal (STF); Diante da análise realizada pelo Ministro relator do mandado de segurança, ele salientou que “No caso, há pretenso conflito de atribuições entre Órgãos de controle interno (CGU) e externo (TCU), de densa relevância constitucional que merece maior reflexão por esta Corte.” (BRASIL, 2016); Na concessão da medida liminar, ele frisou “reputo presentes os requisitos legais para conceder a medida liminar, suspendendo a obrigação de entrega imediata dos documentos solicitados, sem prejuízo de reanálise do pleito cautelar”. Dessa forma, desobrigou a CGU de enviar os documentos para TCU; Apesar do esforço do Tribunal, desde a edição da Lei nº 12.846, de 2013, o STF, por enquanto, restringiu-se aos termos da Lei, ao exarar que “Assim, é inequívoca a disposição legal, hoje em vigor, no sentido de que as informações sobre acordo de leniência somente deverão ser encaminhadas ao TCU depois de assinado (Art. 16, §14, Lei nº 12.846/13).”; Assim, caso a CGU firme o acordo de leniência sem o aval do TCU em cada etapa, a Controladoria alcançaria o máximo em fortalecimento institucional e poder, pois teria acesso a informações importantes e negociaria diretamente com o leniente (empresas), sem ouvir o posicionamento de outro órgão (0,10). Na sequência, se a CGU firmasse o acordo, mas o TCU participasse durante o processo de negociação, a Controladoria obteria sucesso, mas de forma reduzida (7,5), pois agora contaria com outro órgão ao seu lado, que poderia não concordar com as cláusulas e acessaria as informações e dados envolvidos. Ao que tudo indica, essa tem sido a opção da Controladoria, corroborando as palavras do Ministro de Estado, já mencionadas “O segundo passo é encontrar uma forma legal e técnica para prever a participação do TCU nos acordos.”; Não se trata de focalizar exclusivamente o Dilema do Prisioneiro, mas de enfatizar o problema fundamental que este jogo ilustra. Nestes jogos, a busca míope do interesse próprio pode ser desastrosa. Mas ambos os lados podem se beneficiar da cooperação - se conseguirem atingi-la.” (AXELROD; KEOHANE, 1985, p. 231); Porém, depende de cada situação. O realismo usou tradicionalmente o Dilema do Prisioneiro para demonstrar situações, como a corrida armamentista, em que a busca individual do que seria racional é coletivamente desastrosa, com resultados inferiores para todos. Embora todos os jogadores pudessem se beneficiar da cooperação, a lógica do jogo faz com que ela não ocorra (MELLO, 1997, p. 107); Voltando à Tabela 3, se a CGU não firmasse o acordo e o TCU estivesse ausente durante as tratativas (3,7), ou seja, não se pronunciasse, nem mesmo tivesse acesso a qualquer informação, a Controladoria não teria sucesso naquela negociação, todavia em termos de poder ela receberia recompensas, pois o TCU não estaria presente e, portanto, desconheceria os termos do acordo, mas como ele ainda não foi firmado há chance de que, na próxima rodada de negociação, o TCU esteja presente e acesse as informações, em razão de mudança de entendimento (alteração da legislação ou julgamento pelo Plenário do STF); Se a CGU não firmar o acordo, e o TCU presenciar a negociação (5,3), a Controladoria não tem sucesso nesse processo e ainda ao seu lado estaria o TCU, o que configuraria o pior cenário para a Controladoria. Além disso, a própria presença de outro jogador, pode se traduzir em dificuldade da elaboração do acordo; As estratégias dominantes para o TCU, quando alcança o melhor resultado é “Participar do acordo”. Já para a CGU é “Firmar o acordo”. Portanto, o encontro dessas duas estratégias constitui o Equilíbrio de Nash (7,5) (Participar do acordo, Firmar o acordo); Não se pode negar que nesse cenário há outros interesses e jogadores, mas o exemplo aqui analisado é um ponto de partida para as discussões e opções adotadas. Por exemplo, em prol do acordo há autores que argumentam que quanto mais ocorrerem intervenções de “atores externos e a sucessiva possibilidade de revisão dos termos do acordo agrega insegurança” (MUDROVITSCH, 2016, p.1). Por consequência, afastam-se as empresas potenciais colaboradoras, pois não há credibilidade na formação do texto, e elas ainda ficam impedidas de obter novos empréstimos ou contratar com o Poder Público. Ao final, as investigações se fixam em atos isolados e não se aprofundam em dados de eventuais sistemas de corrupção; No início, apresentou-se o “Dilema do Prisioneiro”, agora, na Tabela 3, organizou-se o jogo na forma de matriz, com valores arbitrários, mas capazes de demonstrar as recompensas dos jogadores. Desse modo, a melhor situação para a CGU é firmar o acordo estando ausente o TCU, obtendo recompensa no valor de 10. Convive-se, porém, com a situação de não firmar o acordo e o Tribunal não participa, o que para a CGU é atrativo, ainda mais se for mantido os termos da LAC e o STF não mudar sua decisão. Já o Equilíbrio de Nash, conforme mencionado, é alcançado pelas recompensas (7,5) que são resultados da CGU firmar o acordo e o TCU estar presente; A matriz revela a tendência de que com a presença de outro órgão ao lado da Controladoria, situação visualizada na linha “Participar do acordo” pelo TCU, a CGU tem suas recompensas reduzidas, quanto mais órgãos estiverem envolvidos menos fortalecimento ela alcance. Então, ela que possui o protagonismo pela Lei é diretamente afetada com a entrada de outros parceiros. Por isso, percebem-se ações no sentido de não permitir a participação do Tribunal, conforme notícia do acordo firmado entre a empresa Odebrecht e a CGU, sem a presença de outros órgãos de controle (VALOR, 2018); De fato, a CGU e o TCU estão diante de uma decisão estratégica, cujo resultado depende da combinação de escolhas dos tomadores de decisão. Dito de outra maneira, diz-se que existe uma interdependência de decisões (BARRICHELO, 2017, p. 23). Os integrantes da CGU devem considerar o posicionamento do TCU, ao mesmo tempo, os prepostos deste precisam pesar na balança os direcionamentos daquele, para então decidirem sobre qual estratégia tomar; Evidentemente, a Teoria dos Jogos vai muito além, com possibilidades que aqui não foram exploradas com jogos de múltiplos jogadores, várias rodadas, equilíbrios estáveis e não estáveis etc; Diante das ações verificadas por parte de cada um dos órgãos e o auxílio da Teoria dos Jogos, confirmou-se a existência das disputas institucionais entre o Tribunal de Contas da União e a Controladoria-Geral da União na condução do processo de acordo de leniência, instituído pela Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013 (Lei Anticorrupção); Há dificuldades sérias na implantação dos acordos de leniência, em razão da disputa acirrada entre o TCU e a CGU, os quais tentaram, por diversos meios, demarcar suas atribuições; Apoiou-se nos ensinamentos da Teoria dos Jogos para representar os jogadores, as estratégias, as arenas e ações empreendidas entre eles, de forma direta ou indireta. São exemplos de atos a elaboração, pelo TCU, da Instrução Normativa nº 74, de 2015; as emendas apresentadas e as audiências realizadas na discussão do PL 3.636/2015, que pretende alterar dispositivos da Lei Anticorrupção; a edição da Medida Provisória nº 703, de 2015, que não contemplou o pleito do Tribunal; as ações no Supremo Tribunal Federal questionando a constitucionalidade da IN nº 74/2015 (ADI 5.294/2015) e evitando que informações sobre os processos de leniência em curso na CGU fossem repassadas à Corte de Contas (MS 34.031-DF); Como demonstrado, para a CGU se manter como protagonista, a melhor estratégia seria ceder espaço para participação do TCU, isso é apresentado pela matriz no “Equilíbrio de Nash”. Todavia, pode-se optar em não permitir a participação em todo o processo, o que afetaria as recompensas definidas previamente, mas não prejudica a análise de que, nesse caso, a CGU seria fortalecida institucionalmente e o Tribunal beneficiado em parte; Percebeu-se que existem lacunas e sobreposições na Lei nº 12.846, de 1º de agosto de 2013, que provocam disputas entre os órgãos para garantir presença no processo de leniência. Os interesses são o acesso à informação e dados, além de tornar-se uma instituição especial no processo de leniência; É preciso resolver essas questões, seja pela via judiciária, com o julgamento das ações relacionadas ao tema, seja pelo caminho legislativo, viabilizando o aperfeiçoamento necessário para conferir aplicabilidade à leniência. Do contrário, esse promissor instrumento corre sério risco de não ser posto em prática, prejudicando, portanto, o interesse público, que exige o efetivo combate à corrupção) https://jus.com.br/artigos/83405/o-conflito-de-competencias-no-acordo-de-leniencia-a-luz-da-teoria-dos-jogos
Autor: Drº Mattosinho
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