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Nulidade - nem o Supremo pode dar às palavras o que sentido que quer - 07/10/2019
Nulidade - nem o Supremo pode dar às palavras o que sentido que quer (Por maioria de 7 a 4, o plenário do Supremo Tribunal Federal assentou que as alegações finais do réu delatado devem vir por último, isto é, de todo modo, devem vir depois das do réu delator. No fundo, fez-se uma interpretação-conforme-ao-devido-processo-legal e ao direito à ampla defesa, previstos no artigo 5º da Constituição Federal. Restou, no entanto, a discussão acerca dos efeitos; Na verdade, tratando-se de direitos fundamentais (no caso, o STF já reconheceu que a ampla defesa e o devido processo legal são dessa extirpe), não se pode falar em modulação ou outro nome que se dê à coisa. Nesse sentido, Georges Abboud foi no âmago do problema: não cabe modulação; O fato — e fatos existem — é que o STF (já) disse que se tratava de uma nulidade absoluta, tanto é que anulou a decisão, ao conceder a ordem de habeas corpus. Porém, ronda o espectro da nulidade absoluta versus nulidade relativa. Para além de um espectro, trata-se de uma falsa dicotomia, sustentada no adágio pás de nulitté sans grief (não há nulidade sem prejuízo); Ocorre que esse adágio não é princípio; esse adágio é anterior a Constituição; esse adágio vai contra a tese desenvolvida contemporaneamente de que uma nulidade do naipe de um direito fundamental (no caso, ampla defesa e devido processo legal) é sempre absoluta. Deve ser dada de ofício. O tribunal não dispõe da nulidade. Não é mensurável. Ela é! Simplesmente é. Presume-se o prejuízo; Por isso, insisto no que já escrevi no dia 30 de setembro: a decisão de concessão do HC fez uma leitura constitucionalmente adequada dos dispositivos do Código que tratam disso. Assim decidindo, criaram jurisprudência no sentido da aplicação do devido processo legal substantivo (ampla defesa efetiva). Claro que isso tem consequências; (i) Já não se pode simplesmente dizer que somente alguns réus devem ter o direito de ter a sentença anulada.
(ii) O direito ao devido processo legal não depende e não pode depender de quem pedir. (iii) A concessão da garantia de ampla defesa efetiva-substantiva decorre de obrigação do Estado. (iv) E, em sendo a decisão do STF a afirmação do devido processo legal substantivo, não se pode exigir que o réu prove o prejuízo para dele se beneficiar. Por quê? Porque este é ínsito ao não cumprimento do substantive due process of law. (v) Em síntese: O prejuízo é presumido. (vi) Se o STF restringir os efeitos da decisão, irá transigir com normas constitucionais. (vii) Em face de casos de violação, o tribunal não pode deixar de assegurar essas garantias, sob pena de usurpação do lugar que é dos constituintes. Em nenhum lugar do mundo, a começar pelos Estados Unidos, restringe-se o efeito retroativo de uma anulação em favor do réu; restringe, sim, apenas quando a anulação prejudica o réu. (viii) Trata-se do velho princípio da regra mais favorável, presente em todos os sistemas jurídicos democráticos, inclusive no Brasil; Por último, há que registrar que a tese que pretende limitar os efeitos (por todos, cito o Ministro Barroso) funciona como uma palavra mágica tipo “abre-te Sésamo”: o réu, para se beneficiar da decisão do STF, tem de alegar e provar o prejuízo. O que é isto, na prática? Simples: Pura subjetividade. Dependerá, sempre, do Tribunal) https://www.conjur.com.br/2019-out-07/streck-nem-supremo-dar-palavras-sentido?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
(ii) O direito ao devido processo legal não depende e não pode depender de quem pedir. (iii) A concessão da garantia de ampla defesa efetiva-substantiva decorre de obrigação do Estado. (iv) E, em sendo a decisão do STF a afirmação do devido processo legal substantivo, não se pode exigir que o réu prove o prejuízo para dele se beneficiar. Por quê? Porque este é ínsito ao não cumprimento do substantive due process of law. (v) Em síntese: O prejuízo é presumido. (vi) Se o STF restringir os efeitos da decisão, irá transigir com normas constitucionais. (vii) Em face de casos de violação, o tribunal não pode deixar de assegurar essas garantias, sob pena de usurpação do lugar que é dos constituintes. Em nenhum lugar do mundo, a começar pelos Estados Unidos, restringe-se o efeito retroativo de uma anulação em favor do réu; restringe, sim, apenas quando a anulação prejudica o réu. (viii) Trata-se do velho princípio da regra mais favorável, presente em todos os sistemas jurídicos democráticos, inclusive no Brasil; Por último, há que registrar que a tese que pretende limitar os efeitos (por todos, cito o Ministro Barroso) funciona como uma palavra mágica tipo “abre-te Sésamo”: o réu, para se beneficiar da decisão do STF, tem de alegar e provar o prejuízo. O que é isto, na prática? Simples: Pura subjetividade. Dependerá, sempre, do Tribunal) https://www.conjur.com.br/2019-out-07/streck-nem-supremo-dar-palavras-sentido?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
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