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NOTAS SOBRE A (NECESSIDADE DE) PROTEÇÃO À GEOLOCALIZAÇÃO CONSTANTE NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL - 27/07/2020
NOTAS SOBRE A (NECESSIDADE DE) PROTEÇÃO À GEOLOCALIZAÇÃO CONSTANTE NA INVESTIGAÇÃO CRIMINAL (O (pouco) que se sabe é que esse tipo de informação é extraído da chamada “geolocalização” [2]. Referido instituto, proveniente dos dispositivos móveis, permite que as operadoras, aplicativos (sim, o “Pokemón Go” [3], “Uber”, “Waze”, “Google Maps” e afins entram aqui) e demais funcionalidades possam identificar, em tempo real, a localização do usuário. Para isso, as ferramentas necessárias são Wi-Fi, GPS, AGPS e/ou Radiofrequência, dentre outras, pois permitem uma individualização e comunicação entre smartphones e as torres/satélites; Obviamente (e me incluo aqui entre os que assinam sem ler, especialmente os termos de uso extensos), boa parte destes aplicativos e operadoras em seus famigerados contratos de adesão solicitam ao consumidor sua autorização para a extração destes dados – que docilmente aceita, sem saber a gravidade da concessão desta informação. Seguindo a onda 4.0 que permeia o direito, especialmente pela modernização das técnicas empregadas atualmente, exsurge uma inquietação: será que essa informação em tempo real pode ser usada em procedimentos investigatórios criminais para rastrear os investigados e averiguados?; Tamanha é a relevância da utilização da geolocalização que a questão já foi enfrentada pela Corte Europeia de Direitos Humanos, em 08 de fevereiro de 2018, no caso Ben Faiza v. França, oportunidade na qual foi declarado inadmissível o rastreamento em tempo real com base na geolocalização pela violação ao direito à intimidade e privacidade, especialmente diante da falta de transparência sobre como e até qual ponto as autoridades policiais e judiciais poderiam se valer desse método; Para tanto, com a repercussão deste e demais casos dentro de seus, a França promulgou a Lei nº 2014-372, de 28 de março de 2014, abordando o eixo central deste trabalho, promovendo mudanças estruturais no processo penal daquele país, delimitando de forma clara os requisitos e extensões na utilização; Por óbvio, cabe um parêntese aqui que este case da CEDH pode ser aplicado em nosso país, considerando que ele é integrado ao Sistema Interamericano de Direitos Humanos e, desde o primeiro caso julgado pela Corte IDH (Velásquez Rodriguez vs. Honduras), há o emprego de jurisprudência externa ao seu âmbito de jurisdição (cross fertilization).
Entretanto, o que se verifica é que a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/18) não se aplica aos atos de investigação ou repressão de infrações penais (artigo 4º, inciso III, “d”, desta); No mais, nos casos concretos, tem sido aplicada a Lei 9296/96 para as situações gerais (Lei de Interceptações Telefônicas) e o disposto nos artigos 13-A e 13-B, do Código de Processo Penal, introduzidos pela Lei 13.344/2016, exclusivamente aos delitos de sequestro e cárcere privado, redução a condição análoga à de escravo e tráfico de pessoas e extorsão qualificada (§ 3º, artigo 158, do Código Penal), inexistindo o emprego da expressão “geolocalização”. Insuficientes e, por via de consequência, conferem uma grande margem de discricionariedade ao ator jurídico, indo em sentido contrário ao “jogo democrático”; Sem embargo, o que se observa é que o legislador, até o presente momento, não confeccionou uma norma que concebe tratamento específico a temática, especialmente levando em consideração princípios contemporâneos inerentes ao investigado como, por exemplo, a identidade digital, direito ao anonimato e direito/respeito ao domicílio virtual, dentre outros; Essa insuficiência legislativa é grave, máxime pelo descompasso que gera com as garantias individuais (a nível infraconstitucional, constitucional e convencional) dos investigados, criando um antro de discricionariedade e exercício arbitrário de Poder Estatal nas investigações criminais. Cabíveis, aqui, as assertivas de PRADO (2014, p 56): Por isso, a investigação criminal conformada ao devido processo legal deve ser ponderada em dupla perspectiva: a) como meio hábil à formação da justa causa para a ação penal, interditando o recurso à acusação penal nos casos em que esta não supera o filtro das condições mínimas para levar alguém a juízo; b) como exigência de que a própria investigação encontre adequação legal, tendo em vista o conjunto de garantias que controlem e estejam dotadas do potencial de contenção da vocação expansiva do poder de punir; Portanto, é imperioso que seja criada norma específica para delimitar e mitigar os poderes investigativos da autoridade policial e do Parquet no emprego do rastreamento constante da geolocalização, evitando-se danos irreparáveis na esfera objetiva e subjetiva individual do investigado; Outra medida hábil é o julgamento definitivo das ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305 para que haja uma decisão favorável a implementação do juiz de garantias (artigo 3-B, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 13964/19), de modo que será ele responsável pelo (in)deferimento desta medida gravosa e pelo controle epistêmico da prova e da sua respectiva cadeia; Por fim, indiscutivelmente há uma necessidade de enrijecimento e aprimoramento dos standards probatórios e investigativos, ainda que feito de forma progressiva, que constituem uma denúncia constante da academia e que, honestamente, esperamos que um dia ocorra) http://www.salacriminal.com/home/notas-sobre-a-necessidade-de-protecao-a-geolocalizacao-constante-na-investigacao-criminal?fbclid=IwAR1WM97z4tNHkdWqvppaPAn_Df5k0YX8ZVixqthP52yKGat1T1V5AQPe0l0
Autor: Drº Mattosinho
Entretanto, o que se verifica é que a Lei Geral de Proteção de Dados (Lei 13.709/18) não se aplica aos atos de investigação ou repressão de infrações penais (artigo 4º, inciso III, “d”, desta); No mais, nos casos concretos, tem sido aplicada a Lei 9296/96 para as situações gerais (Lei de Interceptações Telefônicas) e o disposto nos artigos 13-A e 13-B, do Código de Processo Penal, introduzidos pela Lei 13.344/2016, exclusivamente aos delitos de sequestro e cárcere privado, redução a condição análoga à de escravo e tráfico de pessoas e extorsão qualificada (§ 3º, artigo 158, do Código Penal), inexistindo o emprego da expressão “geolocalização”. Insuficientes e, por via de consequência, conferem uma grande margem de discricionariedade ao ator jurídico, indo em sentido contrário ao “jogo democrático”; Sem embargo, o que se observa é que o legislador, até o presente momento, não confeccionou uma norma que concebe tratamento específico a temática, especialmente levando em consideração princípios contemporâneos inerentes ao investigado como, por exemplo, a identidade digital, direito ao anonimato e direito/respeito ao domicílio virtual, dentre outros; Essa insuficiência legislativa é grave, máxime pelo descompasso que gera com as garantias individuais (a nível infraconstitucional, constitucional e convencional) dos investigados, criando um antro de discricionariedade e exercício arbitrário de Poder Estatal nas investigações criminais. Cabíveis, aqui, as assertivas de PRADO (2014, p 56): Por isso, a investigação criminal conformada ao devido processo legal deve ser ponderada em dupla perspectiva: a) como meio hábil à formação da justa causa para a ação penal, interditando o recurso à acusação penal nos casos em que esta não supera o filtro das condições mínimas para levar alguém a juízo; b) como exigência de que a própria investigação encontre adequação legal, tendo em vista o conjunto de garantias que controlem e estejam dotadas do potencial de contenção da vocação expansiva do poder de punir; Portanto, é imperioso que seja criada norma específica para delimitar e mitigar os poderes investigativos da autoridade policial e do Parquet no emprego do rastreamento constante da geolocalização, evitando-se danos irreparáveis na esfera objetiva e subjetiva individual do investigado; Outra medida hábil é o julgamento definitivo das ADIs 6298, 6299, 6300 e 6305 para que haja uma decisão favorável a implementação do juiz de garantias (artigo 3-B, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei 13964/19), de modo que será ele responsável pelo (in)deferimento desta medida gravosa e pelo controle epistêmico da prova e da sua respectiva cadeia; Por fim, indiscutivelmente há uma necessidade de enrijecimento e aprimoramento dos standards probatórios e investigativos, ainda que feito de forma progressiva, que constituem uma denúncia constante da academia e que, honestamente, esperamos que um dia ocorra) http://www.salacriminal.com/home/notas-sobre-a-necessidade-de-protecao-a-geolocalizacao-constante-na-investigacao-criminal?fbclid=IwAR1WM97z4tNHkdWqvppaPAn_Df5k0YX8ZVixqthP52yKGat1T1V5AQPe0l0
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