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No processo penal, a instrumentalidade é do direito material - 23/08/2019
No processo penal, a instrumentalidade é do direito material (Ação de arguição de descumprimento fundamental –ADPF 612 foi autuada no STF em 19/8/2019, tendo como relator o ministro Ricardo Lewandowisk. Protocolada pelo Partido Socialista Brasileiro, a demanda tem por objeto decisões judiciais, proferidas notadamente no âmbito do STJ, que se lastrearam no princípio pas de nulittè sans grief, sufragado no vetusto Art. 563, do CPP, cujo teor aviva que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Depois de justificar que a aplicação desse princípio ofende a “espinha dorsal” ou a “medula óssea” do processo penal – tais como garantias da competência do juiz, do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório –, formula pedido para que sejam suspensos os efeitos da decisão prolatada pelo STJ nos autos do REsp nº 1.765.139/PR e demais decisões que tenham se lastreado na noção de que não há nulidade sem prejuízo, sob a égide da Constituição do Brasil de 1988. Também requereu, no bojo daquela ADPF, que seja colocado óbice a que outros julgados se deem no mesmo sentido; O fito, ao cabo, é a declaração de não-recepção do aludido Art. 563, do CPP; Partimos da premissa de que a instrumentalidade não é do processo. É o direito material que é o instrumento, eis que é a estrutura do processo penal, contemplada na Constituição do Brasil, que tem a aptidão de conferir operatividade às normas de direito penal e demais disposições de direito material. Dessa primeira ilação, decorre outra, não menos importante: o prejuízo em razão da violação das formas, em matéria processual penal, é presumido normativamente. Em acréscimo, não há dever atribuído à parte, para fazer prova do alegado prejuízo; Volvendo para o enunciado do Art. 563, do CPP, constatamos, inicialmente, que não há nele qualquer dever atribuído às partes para comprovar prejuízo decorrente da nulidade, porquanto disciplina que “nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”. Em outras palavras, ao exigir que haja prova de prejuízo para o acusado a fim de permitir a nulificação de ato processual, o órgão judicial finda por obrigar alguém a fazer algo sem existência de lei expressa que o autorize, em descompasso com o inciso II, do Art. 5º, da Constituição do Brasil, que preconiza que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”; Logo, mais uma ilação podemos alinhar: é antijurídico exigir, em desfavor do imputado, prova de prejuízo. Seja porque tem o potencial de lhe atribuir um dever, seja porque ofende o postulado de que, na dúvida, a decisão deve favorecer a liberdade, seja ainda porque não há prejuízo maior do que uma decisão que cerceie um direito fundamental seu. Afinal, reconhecemos, na forma, a essência. Mas há algo mais que depreendemos do Art. 563, do CPP. Nele, não há distinção entre nulidades mais ou menos graves, absolutas ou relativas. A imprecisão terminológica do Código é um distintivo com potencial de ampliar o arbítrio[4]. Os Tribunais, na senda da generalização, proclamaram uma espécie de “relativização das nulidades processuais”, cujo efeito foi o de permitir que o órgão judicial possa tudo ou quase tudo, sem os contornos que seriam necessários à atuação do Judiciário; Afrânio Silva Jardim, examinando o § 1º, do Art. 65, da Lei nº 9.099/1995, cujo teor é similar ao do questionado Art. 563, do CPP, tocou no ponto nevrálgico. De compasso com aquele enunciado, “não se pronunciará qualquer nulidade sem que tenha havido prejuízo”. No entanto, consoante pontificou o jurista, deve-se ler “nulidades relativas, porque, se a nulidade for absoluta, evidentemente, independente de prejuízo, tem de ser reconhecida de ofício pelo juiz”. Em outros termos, “não se precisa nem presumir o prejuízo, porque, quando você o presume, está vendo prejuízo ao interesse das partes. Aqui é o prejuízo para a função jurisdicional do Estado, para o devido processo legal”[9]; A conjugação dessa percepção –que denota que há maximização do arbítrio judicial na praxe forense brasileira, sob perspectiva autoritária, não democrática– com àquela que impõe à defesa, indevidamente, uma espécie de ônus de comprovar o prejuízo, permite trilhar o mesmo percurso descrito por Aury Lopes Jr. Vale dizer, “não é a parte que alega a nulidade que deverá ‘demonstrar’ que o ato atípico lhe causou prejuízo, senão que o juiz, para manter a eficácia do ato, deverá expor as razões pelas quais a atipicidade não impediu que o ato atingisse a sua finalidade ou tenha sido sanado”[10]; Sob a ótica da teoria da nulidade no processo penal, compreendemos que, se o vício processual não afetar negativamente direito fundamental contemplado constitucionalmente, poderá haver maior amplitude pragmático-possibilista, tendente à conservação do ato processual penal. Eis a sede para a parca aplicação da regra do “prejuízo”, do Art. 563, do Código de Processo Penal, porquanto, tratando-se de vício categorizado como nulidade absoluta, a imposição do princípio pas de nullitè sans grief é inconstitucional. Nesse ponto, é presumido o prejuízo, ressalvada a verificação de maior eficácia concreta do direito fundamental do imputado; Afinal, como justificar a incidência daquele dispositivo legal em face do que estabelece a Constituição do Brasil acerca da “garantia ao contraditório e à ampla defesa com os meios e recursos a ela inerentes? Como o acusado demonstrará ‘prejuízo concreto’ relativamente ao vício de um ato processual?”. Uma “simples condenação” já representaria um dos piores prejuízos que o acusado poderia ter “diante de um processo que não tivesse respeitado as diretrizes legais. Daí que o Art. 563, do Código, só deve ser aplicado se receber leitura compatível com a Constituição de 1988, para exigir que o prejuízo a ser demonstrado fique a cargo do Judiciário, mediante decisão fundamentada que indique que a prática do ato, violador da forma, não afetou o direito individual por ela tutelado”[12]) https://www.conjur.com.br/2019-ago-23/nulidade-prejuizo-processo-penal-instrumentalidade-direito-material?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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