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Meios de obtenção de prova do elemento subjetivo especial do tipo nos delitos associativos - 06/11/2017
Meios de obtenção de prova do elemento subjetivo especial do tipo nos delitos associativos (Assim, o art. 288 do Código Penal (“Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes”), por exemplo, tem como óbvio elemento subjetivo especial do tipo, justamente, o “fim específico de cometer crimes”, que é compreendido como a aspiração ao cometimento de uma indeterminada série de crimes; A prova do elemento subjetivo especial do tipo (outrora denominado dolo específico) nos delitos em geral é feita baseando-se numa lógica dedutiva a partir de indícios, os quais funcionam como uma premissa menor, e devem ser comparados com uma premissa maior, sendo esta uma regra da experiência, um paradigma racional construído através da prática jurisprudencial. Nesse silogismo, a prova do elemento subjetivo especial do tipo é a própria conclusão; No Código de Processo Penal assim está positivado o conceito de indício: “Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”; Reparem que o legislador não foi feliz ao empregar o termo “indução”, porquanto se trata, em verdade, de uma verdadeira dedução; Referindo-se ao elemento subjetivo especial do tipo e a sua prova por meio dos indícios temos a escorreita lição do doutrinador e Procurador da República Eugênio Pacelli de Oliveira[3]: “Por isso, a prova do dolo (também chamado de dolo genérico) e dos elementos subjetivos do tipo (conhecidos como dolo específico) são aferidas pela via do conhecimento dedutivo, a partir do exame de todas as circunstâncias já devidamente provadas e utilizando-se como critério de referência as regras da experiência comum do que ordinariamente acontece. É a via da racionalidade. Assim, quem desfere três tiros na direção de alguém, em regra, quer produzir ou aceita o risco de produzir o resultado morte. Não se irá cogitar, em princípio, de conduta imprudente ou de conduta negligente, que caracterizam o delito culposo. Nesses casos a prova será obtida pelo que o código de processo penal chama de indícios, ou seja, circunstância conhecida e provada que, tendo relação com o fato, autorize, por indução (trata-se, à evidencia, de dedução), concluir-se a existência de outra ou de outras circunstâncias (Art. 239)”; Na prática jurisprudencial brasileira, poderíamos citar muitos fatos que têm sido alçados à categoria de indícios para se verificar a existência do elemento subjetivo especial do tipo nos delitos associativos, que são aqueles crimes plurissubjetivos de condutas paralelas, marcados pela configuração de um vínculo associativo entre os seus sujeitos ativos, a exemplo dos crimes de Associação Criminosa (Art. 288 do Código Penal), Organização Criminosa (Art. 1º da Lei nº 12.850), Constituição de Milícia Privada (Art. 288-A do Código Penal), Associação para o Tráfico (Art. 35, Lei 11.343/06) e Associação para o Genocídio (Art. 2º, lei 2.889/56); Nesses crimes, há a exigência de um elemento subjetivo especial do tipo para sua configuração, como no caso do crime de Organização Criminosa (Art. 1º da Lei nº 12.850), em que a doutrina[4] aponta como elemento subjetivo especial do tipo a aspiração à obtenção de vantagem de qualquer natureza, mediante uma indeterminada série de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a quatro anos, ou que sejam de caráter transnacional; A consumação dos delitos associativos de uma forma geral, inclusive, ocorre com a simples formação da societas sceleris[5], independentemente do cometimento de qualquer dos delitos motivadores de sua constituição. Trata-se de exceção à teoria objetiva-formal adotada no Código Penal (Art. 14, inciso II), elevando-se à categoria de infração autônoma um ato preparatório ao cometimento de outra infração penal[6]; Dada sua natureza de crime formal, os crimes acaso cometidos serão considerados um exaurimento dentro da temática do iter criminis, não se tratando esse provável cometimento de algum crime de um post factum impunível, já que esses crimes levados a cabo podem ser imputados aos seus respectivos autores; Majoritária doutrina, ainda, considera os delitos associativos de uma forma geral como crimes de perigo abstrato, nos quais a paz pública (bem jurídico tutelado pela norma) já é presumidamente lesionada com a simples instituição da “sociedade do crime”; À compreensão, então, de que os delitos associativos em geral podem se referir tanto àquelas associações que já empreenderam algum dos crimes para os quais elas se organizaram quanto àquelas que ainda não cometeram nenhum dos crimes para cuja prática se propõe, e, visando a uma melhor compreensão do tema, faz-se necessário, aqui, com objetivos didáticos, a divisão dos tipos penais associativos em dois subgrupos, chamados aqui de Sociedades do Crime Pré-executivas e Sociedades do Crime Executivas[7]; Destarte, a Sociedade do Crime Pré-executiva é aquela que ainda não executou nenhum crime, estando situada na dita fase externa do cometimento do delito, mas ainda concentrada nos atos preparatórios; Denúncias oferecidas pelo Ministério Público contra uma associação desse jaez são raras, uma vez que o poder público normalmente descobre sua existência justamente quando algum crime é perpetrado; Todavia, chegada de alguma forma a notitia criminis às autoridades competentes, como se provar seu elemento subjetivo especial do tipo (antigo dolo específico) em juízo? Não se trata de tarefa fácil, já que o maior indício da intenção de cometer delitos é justamente a execução de alguns deles; De mais a mais, conseguir testemunhas que digam em juízo que a associação almejava uma série indeterminada de crimes tem se revelado uma tarefa dificílima, uma hipótese muito remota, pois em geral prováveis testemunhas receiam bastante sofrer represálias de criminosos, principalmente quando eles estão associados, apesar das medidas de proteção policial previstas em lei; Uma saída para o MP tem sido a delação premiada, prevista em várias leis esparsas, para diversos crimes em geral e delitos associativos; é o que se encontra na nova lei de Organizações Criminosas (lei 12.850, de 05 de agosto de 2013), em que são também previstos vários outros meios de obtenção de prova, visando à eficácia das investigações, tais como a ação controlada (Art. 8º), infiltração de agentes policiais (Art. 10) etc.; Também a tecnologia investigativa tem prestado um importante serviço à justiça, através, principalmente, de escutas ambientais e interceptações telefônicas, por meio das quais se tem conseguido captar conversas entre os associados, e, assim, avaliar-se com mais precisão a possível existência ou não do “elemento subjetivo especial do tipo” nos crimes tratados aqui. Tudo, claro, com respeito ao princípio constitucional de reserva de jurisdição e ao due processo of law; Nesse sentido, muitos réus têm sido condenados pelo crime de Associação para o Tráfico, mesmo que não tenham na prática comerciado drogas (Art. 35, Lei 11.343/06), verbi gratia: “O simples fato de tencionar alguém adquirir substância entorpecente e pôr-se aos aprestos, sem, contudo, dar início à transação delituosa, não ultrapassa a zona cinzenta dos atos preparatórios, indiferente sob o ponto de vista repressivo penal' (TACRIM RT 515/392). É de se manter a condenação do recorrente pela prática do delito de associação para o tráfico, vez que evidenciado o vínculo estável e permanente entre ele e o corréu” (APELAÇÃO CRIMINAL Nº 890.604-1 5ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE LONDRINA); Na Sociedade do Crime Executiva, trata-se daquela confraria de delinquentes que já começou a cometer ou já cometeu pelo menos um dos crimes para os quais ela se formou; A verificação do elemento subjetivo especial do tipo, in casu, é menos dificultosa, já que estamos diante de uma associação que já produziu resultados naturalísticos, estando na dita fase executiva do iter criminis, não sendo o caso de se falar mais, como no item anterior, em meros atos preparatórios; O mero fato da associação cometer um crime não é suficiente para se concluir pela existência do seu elemento subjetivo especial do tipo, já que sua finalidade deve ser a intenção de cometer uma série indeterminada de crimes, consubstanciando uma associação estável ou permanente. No entanto, isso não deixa de ser um indicativo de um suposto caráter criminoso do grupo; Assim, caso o Ministério Público queira ter sucesso e garantir um decreto condenatório, deverá provar que o sodalício não tinha o escopo de cometer apenas aquele crime pelo qual foi pego, mas também vários outros, formadores de uma imprecisa sequência; Todos os meios de obtenção de provas ressaltados para as Sociedades do Crime Pré-executivas podem ser utilizados aqui, tais como interceptações telefônicas, escutas ambientais, delação premiada etc., dependendo dos crimes que forem cometidos e do tipo de associação formada, no que tange ao enquadramento penal; Mas, especialmente aqui, temos alguns indícios especiais, entre os quais o principal é a pluralidade de crimes cometidos e a possibilidade da sociedade criminosa executiva encerrar suas atividades de forma não espontânea, o que geralmente acontece quando ela é desmantelada pelo poder público; Destarte, se a sociedade comete vários crimes, e, enquanto cometia mais um deles, ou se preparava para cometê-lo, vem a ser desbaratada pelo poder público, isso certamente, à luz da experiência jurisprudencial, será interpretado como um indício de “elemento subjetivo especial do tipo”, por meio do qual se poderá chegar numa prova; O que se deve é averiguar todas as circunstâncias do caso concreto para se ter certeza da real intenção dos associados de cometer uma série indeterminada de crimes ou infrações, afinal a constatação da eventualidade da associação, como se sabe, é uma causa de atipicidade nos delitos associativos) https://jus.com.br/artigos/43500/meios-de-obtencao-de-prova-do-elemento-subjetivo-especial-do-tipo-nos-delitos-associativos
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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