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Medida cautelar da Reclamação 41.557-SP e o ne bis in idem - um bom começo - 10/07/2020
Medida cautelar da Reclamação 41.557-SP e o ne bis in idem - um bom começo (Em paradigmática decisão sobre o espectro de proteção do ne bis in idem, em sua dimensão procedimental, o Min. Gilmar Mendes deferiu medida cautelar nos autos da Reclamação 41.557/SP para determinar a imediata suspensão da indisponibilidade de bens e o sobrestamento de ação civil de improbidade administrativa, por entender pela proibição de dupla persecução, penal e administrativa, pelo mesmo fato, após o arquivamento da ação penal no STF por não haver provas da autoria (HC 158.319/SP); É que, a despeito de alçado à categoria de direito fundamental, inexiste no Brasil uma clara acepção acerca do amplo espectro protetivo do ne bis in idem.1 Daí representar a decisão uma importante inflexão na jurisprudência constitucional, em especial quanto à necessidade de reconstrução do sentido e do alcance do ne bis in idem, especialmente na relação Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador; Como indicou o Ministro Gilmar Mendes, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei 8.429/92), por pertencer ao Direito Administrativo Sancionador, em muito se aproxima do Direito Penal. Assim, considerou a ação civil por ato de improbidade administrativa uma extensão do poder punitivo estatal e do sistema criminal.2 E, na interface entre o Direito Penal e o Direito Administrativo Sancionador, definiu o bis in idem “como a duplicação do mesmo panorama fático-probatório como substrato empírico fundante em esferas sancionadoras distintas”.3 Por consequência, admitiu a limitação do poder punitivo por meio “(1) da proximidade entre as diferentes esferas normativas e (2) da extensão de garantias individuais tipicamente penais para o espaço do direito administrativo sancionador”.4; Como mencionado na decisão, a concepção unitária de sanção penal adotada pelo Tribunal Europeu de Direitos Humanos (TEDH) funda-se em critérios substanciais e autônomos para a delimitação do que se deve entender por matéria penal, ao incluir dentro do regime jurídico próprio das sanções penais também as sanções administrativas, tendo sido destacado o caso Öztürk v. Alemanha (1984). Nesse julgamento, o TEDH afirmou que ofensa administrativa relativa às normas de trânsito equivaleria à matéria de natureza criminal, por serem aquelas regras gerais dirigidas não para um determinado grupo, mas para todos os cidadãos na qualidade de usuários de estradas.5; Outros marcos hermenêuticos importantes apresentados na decisão do STF, foram o reconhecimento de que o Direito Administrativo Sancionador e o Direito Penal são manifestações de uma mesma singularidade ou de uma mesma unidade do poder punitivo; a necessidade de transposição matizada à seara administrativa sancionadora dos princípios cardeais do Direito Penal7 e a existência de círculos concêntricos de ilicitude8, bem como a possibilidade de comunicabilidade entre as instâncias estatais sancionadoras, por meio de uma independência mitigada entre essas esferas; Emergiram, portanto, importantes balizas para o fortalecimento do espectro de proteção do ne bis in idem, com a sinalização de premissas estruturantes em busca de um efetivo reconhecimento do direito à unicidade de (re)ação do Estado contra a mesma pessoa, com base nos mesmos fatos e sob os mesmos fundamentos; Todavia, diante do expresso reconhecimento “da vedação de bis in idem na relação entre direito penal e direito administrativo sancionador”, há questões que poderiam ter sido enfrentadas pelo Supremo Tribunal Federal, dada a transcendência das interdições decorrentes do ne bis in idem. É que a decisão tratou muito mais dos efeitos negativos da coisa julgada, e casos amplexivos da coisa julgada,9 tendo em vista a escorreita afirmação de que os efeitos da decisão de trancamento do processo por negativa de autoria, nos termos do Art. 935 do Código Civil, espraia-se para além das fronteiras do caso julgado. E deixou de indicar o que poderia ser considerado decisão definitiva, como um dos pressupostos de aplicabilidade do ne bis in idem. Observe-se que não se nega a íntima conexão que guarda o ne bis in idem com a coisa julgada,10 mas não se há de confundir esses institutos.11; Assim, no que diz respeito ao alcance do ne bis in idem, espera-se a elucidação de algumas perplexidades: Diante da reconhecida unidade sistêmica do poder punitivo estatal e da relação de especialidade e/ou subordinação entre os círculos de ilicitude penal e administrativa sancionadora, ter-se-ia como evitar, coibir ou coordenar o risco de persecuções simultâneas contra a mesma pessoa e sobre os mesmos fatos? Em caso de sobreposição da atuação da jurisdição penal e da potestade sancionadora da administração, diante da indicação de prevalência da esfera penal, seria possível desconto ou compensação, ao menos quando compatíveis, das sanções eventualmente aplicadas? E o mais importante: apenas em caso de improcedência da persecução penal por negativa de autoria ou reconhecimento da inexistência dos fatos, haveria impedimento de novo procedimento?; Aguarda-se que a jurisprudência constitucional do Supremo Tribunal Federal deslinde essas questões na esteira do amplo reconhecimento emancipatório assegurado pelo TEDH12 e pelo TJUE13, de forma a ser possível a revisão das premissas de aplicação do ne bis in idem no direito brasileiro, solucionando-se as recorrentes disfunções observadas nesse tema, sobretudo no âmbito de aplicação material da proibição de acumulação de sanções penais e sanções administrativas pelos mesmos fatos e fundamentos) https://www.conjur.com.br/2020-jul-10/limite-penal-cautelar-reclamacao-41557sp-ne-bis-in-idem-bom-comeco?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Drº Mattosinho
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