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Mandado de busca e apreensão - limites objetivo e subjetivo - 12/07/2018
Mandado de busca e apreensão - limites objetivo e subjetivo (Logo em seu artigo inaugural, a Constituição da República estabelece que um dos fundamentos basilares do Estado Democrático de Direito brasileiro é o postulado da dignidade da pessoa humana (Art. 1º, inciso III), o qual deve ser considerado como uma baliza de todo o ordenamento jurídico pátrio; Um dos direitos fundamentais de maior relevo à cidadania é o que estabelece a indevassabilidade dos lares (Art. 5°, inciso XI, da CF/1988), o qual possui íntima relação com o direito à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas (Art. 5°, inciso X, da CF/1988); Segundo o Art. 5º, inciso XI, da CF/1988, a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial; Em síntese, uma das exceções ao ingresso em casa alheia é, durante o dia, mediante decisão judicial, a qual se corporifica na expedição de um mandado de busca e apreensão, autorizatório do ingresso forçado em imóvel alheio; Entretanto, é sabido que nenhum direito, ainda que previsto na Constituição Federal, assume feições absolutas. Vale dizer, havendo razões suficientes, o Poder Judiciário poderá, no caso concreto, afastar pontualmente um direito fundamental, em nome da preservação de outro direito; Por exemplo, é um poder-dever do Estado investigar infrações penais e, para tanto, existindo fundamentos idôneos, as autoridades investigantes poderão ingressar em residência alheia, em cumprimento de mandado de busca e apreensão, a fim de apurar a prática de algum delito; Nessa toada, cumpre assinalar que a busca e apreensão não poderá ser a primeira medida em uma investigação criminal. É que, segundo o Art. 240, § 1º, do Código de Processo Penal, exige-se a presença de ‘fundadas razões’ para que o juiz autorize o ingresso domiciliar; Quer dizer, pressupõe-se que já exista uma investigação policial em curso, a qual tenha produzido elementos que ultrapassem a barreira da mera suspeita, fazendo supor, com algum grau de probabilidade, que o objeto que se busca apreender está no interior do imóvel alvo da medida; Conveniente mencionar que, à vista do disposto no Art. 58, § 3º, da CF/1988, o STF já decidiu que as Comissões Parlamentares de Inquérito podem determinar medida de busca e apreensão, desde que em decisão devidamente fundamentada, com indicação de uma causa provável e motivação calcada em fatos concretos, ainda assim, apenas em caráter não domiciliar, porquanto este último caso, cuida-se de medida reservada exclusivamente à apreciação judicial (cláusula de reserva jurisdicional) (MS 33.663/DF, Rel. Min. Celso de Mello, julgado em 19.06.2015), ressalvando-se haver precedente, também do STF, no sentido de que as CPI’s não podem determinar medida de busca e apreensão (MS 23.445/DF, Rel. Min. Néri da Silveira, julgado em 24.11.1999); De outro norte, conveniente destacar que, não obstante o Art. 5º, inciso XI, da CF/1988, faça referência à “casa”, este conceito deve abranger todo o espaço onde o cidadão possa livremente desfrutar de sua privacidade e exercer sua individualidade, seja em âmbito residencial ou profissional; Para os fins de proteção jurídica do que a Carta Magna denominou de “casa”, costuma-se tomar o conceito contido no Art. 150, § 4º, do Código Penal (qualquer compartimento habitado; aposento ocupado de habitação coletiva; ou compartimento não aberto ao público, onde alguém exerce profissão ou atividade), conjugado com o disposto no Art. 246 do CPP; Inclusive, o Supremo Tribunal Federal já considerou que os quartos de hoteis, desde que ocupados (STF, HC 90376/RJ, 2ª Turma, julgado em 03.04.2007), e os escritórios e outros estabelecimentos profissionais (STF, 2ª Turma, HC 82788/DF, julgado em 12.04.2005), recebem a tutela constitucional em questão; Quanto aos limites objetivos do mandado de busca e apreensão, força é reconhecer que as hipóteses elencadas nas alíneas do § 1º do Art. 240 do CPP são fórmulas bem abertas. Certo que é impossível imaginar tudo o que se possa encontrar durante o cumprimento de um mandado de busca e apreensão; Entretanto, menos certo não é que a decisão judicial que a autoriza deve explicitar o objeto da medida, especificando, tanto quanto possível, quais papeis, documentos ou objetos devem ser buscados e apreendidos; Com efeito, como se trata de medida emanada de autoridade judiciária, o que não se admite é que esta delegue à Polícia a tarefa de escolher e selecionar o material a ser apreendido. Ocorrendo isso, em verdade, o que estaria havendo seria uma intolerável ‘terceirização’ de competência que a Constituição Federal confiou aos juízes – e a mais ninguém; A expedição de um mandado de busca e apreensão sem a mínima especificação do objeto da medida, por assim dizer, equivaleria a um “mandado em branco”, ou seja, estaria a Polícia autorizada a promover uma devassa indiscriminada, situação inadmissível à vista da proteção que promana do Art. 5º, incisos X e XI, da CF/1988; Não se perca de vista que o ingresso forçado em imóvel alheio por meio do cumprimento de mandado de busca e apreensão significa o sacrifício pontual de uma garantia fundamental. Só por isso, já é exigível que a decisão que assim o determina seja devidamente fundamentada – o que, aliás, é mandamento constitucional (Art. 93, inciso IX, da CF/1988) –, no sentido de evidenciar os elementos indicativos da necessidade de ingressar-se em determinada casa, bem como, ademais, qual objeto ou documento se está a buscar; Inclusive, a lei de regência (Art. 243, inciso II, do CPP) exige que no mandado judicial constem o motivo e os fins da diligência. Trata-se de permitir ao cidadão alvo da medida drástica ter conhecimento dos fundamentos que levaram o juiz a determinar o cumprimento de um mandado de busca e apreensão em sua residência ou estabelecimento laboral; Quanto ao limite temporal para cumprimento da medida de busca e apreensão, tanto o Art. 5°, inciso XI, da CF/1988, quanto o Art. 245, caput, do CPP, determinam que se proceda durante o “dia”, surgindo alguma polêmica acerca do critério definidor (presença de luz solar; entre a aurora e o crepúsculo, critério físico-astronômico e etc), prevalecendo o entendimento de que se considera dia o período entre 6h e 18h, o que parece bastante razoável; Ainda quanto à limitação objetiva do mandado de busca e apreensão, note-se que o Art. 243, caput, do CPP, exige que conste do documento, tanto quanto possível, o endereço em que será cumprida a medida, consubstanciando outra forma de delimitação do afastamento pontual da garantia da indevassabilidade dos lares e locais de trabalho; Em resumo, ao deferir o ingresso em imóvel alheio para fins de persecução penal, o juiz fará constar do mandado o local do cumprimento do mandado. Sabido que nos grandes centros urbanos, nem sempre há ruas com nomes e prédios devidamente identificados por um número; Entretanto, o mandado deverá conter alguma forma de identificar o imóvel objeto da medida determinada judicial, de maneira a individualizá-lo, não transformando o mandado em uma ordem “em branco”; Logo, como se percebe, a expedição de mandados de busca e apreensão genéricos ou coletivos seria medida abusivamente inconstitucional e, inclusive, ao desamparo do próprio Código de Processo Penal de 1941; Interessante rememorar a discussão havida no Habeas Corpus 106.566/SP, no qual o STF reputou ilícita prova obtida mediante mandado de busca e apreensão cumprido em endereço diverso do que nele se fez constar. Cuidou-se de caso em que o mandado de busca e apreensão foi expedido para ser cumprido em determinado andar de um prédio comercial; Durante a execução da medida, surgiu a informação de que o objeto que se buscava apreender estava em outro andar do mesmo prédio, para onde se dirigiu a autoridade policial, culminando por efetuar a apreensão do objeto. Como o mandado não contemplava aquele outro endereço, os objetos aí recolhidos pela Polícia foram considerados prova irremediavelmente ilícita, porquanto recolhidos do interior de ambiente particular, sem consentimento do responsável, e ao desamparo de autorização judicial; Demais disso, ainda como requisito formal do mandado de busca e apreensão – e limite subjetivo –, a medida deverá indicar o nome do responsável pelo endereço alvo da diligência. Mais uma vez deve-se, em nome do bom senso, ponderar que, por vezes, não será possível obter, com precisão, tal informação; Entretanto, é de se repudiar a malsinada prática de tornar a busca e apreensão a primeira e, comumente, única medida investigatória, daí surgindo a (irreal) impossibilidade de indicação do nome do titular do endereço. O que se pretende dizer é que se a medida de busca e apreensão fosse adotada depois de instaurada a investigação policial, algum dado de identificação da pessoa responsável pelo endereço já seria de conhecimento da Polícia; Oportuno relembrar a lição proferida no STF pelo Ministro Marco Aurélio, no julgamento do Mandado de Segurança nº 23.454, publicada no DJ em 23.04.2004, acerca do tema: Os limites objetivo e subjetivo da busca e apreensão hão de estar no ato que a determine, discrepando, a mais não poder, da ordem em jurídica em vigor delegar a extensão à autoridade policial) https://canalcienciascriminais.com.br/mandado-de-busca-apreensao-limites/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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