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Jurisprudência mais gravosa não retroage em matéria penal - 29/11/2019
Jurisprudência mais gravosa não retroage em matéria penal (Há uma série de controvérsias acerca da interpretação dos tipos penais que não foram pacificadas dentro do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Menciono aqui duas já clássicas; A primeira relativa à necessidade do ato de ofício para a configuração do crime de corrupção passiva, previsto no artigo 317 do Código Penal. No âmbito da Ação Popular 307-3, o STF decidiu pela absolvição de Fernando Collor justamente porque: Para a configuração do artigo 317, do Código Penal, a atividade visada pelo suborno há de encontrar-se abrangida nas atribuições ou na competência do funcionário que a realizou ou se comprometeu a realiza-la, ou que, ao menos, se encontre numa relação funcional imediata com o desempenho do respectivo cargo, assim acontecendo sempre que a realização do ato subornado caiba no âmbito dos poderes de fato inerente ao exercício do cargo do agente.”; De outro lado, no Recurso Especial 1.745.410, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o crime de corrupção passiva não exigiria o “nexo causal entre a oferta ou promessa de vantagem indevida e eventual ato de ofício praticável pelo funcionário público”; A segunda controvérsia seria relativa à necessidade do dano ao erário para a configuração do crime de dispensa ilegal de licitação, previsto no artigo 89 da Lei 8.666/93. A 1ª Turma do STF tem o entendimento no sentido de que para a configuração do mencionado delito seria “desnecessário o efetivo prejuízo patrimonial à administração pública”[1]. Já a 2ª Turma daquela corte entende que é imprescindível “o prejuízo ao erário”[2]. O STJ, por sua vez, tem o entendimento alinhado com o da 2ª Turma do STF (v.g. HC 49.627); Efetivamente, existe uma grave dúvida interpretativa a respeito do real conteúdo das proibições previstas no artigo 317 do Código Penal e no artigo 89 da Lei 8.666/93; Nas duas situações acima relatadas não há uma dúvida interpretativa apenas sobre uma vírgula. Trata-se de saber se uma conduta é criminosa ou não. É a liberdade de um indivíduo em jogo. Imagine um indivíduo que em determinado momento pratica uma conduta tida por atípica pelo STJ. Parece-nos claro que a garantia da irretroatividade da norma penal impõe que ele não pode ser criminalizado anos mais tarde por uma mudança repentina de entendimento da corte. A proteção do indivíduo não pode ficar submetida às inconstâncias do entendimento dos tribunais brasileiros; Por outro ângulo, a proteção contra a mudança de entendimento jurisprudencial em desfavor do réu encontra previsão normativa. A garantia constitucional do artigo 5º, inciso LX, da Constituição, é complementada pelo Pacto de São José da Costa Rica e pela Declaração Universal dos Direitos Humanos[5] as quais delimitam o preceito da irretroatividade da lei penal, assegurando que “[n]inguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável”; A aplicabilidade do direito, nos termos do mencionado Pacto e da Carta Universal de Direitos Humanos, diz respeito ao entendimento das cortes com jurisdição em todo território nacional, especialmente do STJ e do STF. Daí porque apenas pode ser imputado ao indivíduo aquelas condutas tidas por criminosas, pelos tribunais pátrios, no momento da sua conduta; Surgem mais recentemente autores que defendem que “a proibição de retroatividade se estende também à variação da jurisprudência, já consolidada pelos tribunais, em súmulas ou decisões repetidas”[6]. Justamente porque a retroatividade de entendimento jurisprudencial mais desfavorável “implica uma verdadeira quebra de confiança na ordem jurídica, o que afeta diretamente sua liberdade de escolha e orientação”[7]; O princípio da irretroatividade da norma penal mais gravosa é uma garantia a favor do cidadão e não beneficia o Estado. O Tribunal Europeu de Direitos Humanos, inclusive, “assinala que a jurisprudência consolidada pelos tribunais integra o conceito de direito e de lei penal para os efeitos da proibição de retroatividade”[8]; O STF já começou a se manifestar sobre a matéria da irretroatividade de entendimento jurisprudencial em matéria penal desfavorável ao réu. Na ocasião, o ministro Edson Fachin consignou o que se segue, in verbis: Faz sentido afirmar a impossibilidade de retroatividade in pejus das alterações jurisprudenciais. Afinal, o cidadão quando pratica uma conduta, pode nutrir em sua consciência a ideia de que ela não é criminosa em razão de esse ser o entendimento dominante nos tribunais. Tanto é assim que se sustenta a irretroatividade da jurisprudência nesses casos com fundamento na existência de erro de proibição à luz do artigo 21 do Código Penal.”; Como a regra constitucional do inciso XL, do artigo 5º, dita apenas que “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”, entendo que a extensão dela aos entendimentos jurisprudenciais estaria permitida apenas às hipóteses em que o entendimento jurisprudencial se refere à configuração do fato como ilícito, mas não a todas as hipóteses em que reflexamente se atinge a punibilidade”[9]; Infelizmente, a corte não decidiu a questão no julgamento do HC 123.971 e, até hoje, aguarda-se uma resposta sobre a impossibilidade da retroatividade de entendimentos jurisprudenciais mais desfavoráveis ao réu) https://www.conjur.com.br/2019-out-29/joao-melo-jurisprudencia-gravosa-nao-retroage-materia-penal?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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