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Juízes, da primeira à última instância, resistem a aplicar leis - 24/06/2020
Juízes, da primeira à última instância, resistem a aplicar leis (Recebi de um amigo a notícia que o Habeas Corpus 161.658, julgado no último dia 2 de junho, pela 1ª Turma do STF, publicado no informativo 980, cujo julgado de origem é do TJ-SP, teve minha participação, com voto divergente; Tese: nulidade processual a partir da audiência de instrução e julgamento por desrespeito ao Art. 212 do Código de Processo Penal. Número: HC 161.658. Número da origem TJ-SP: 2111154-62.2018.8.26.0000. Resultado: empate, prevalecendo, portanto, a concessão. O acórdão ainda não está acessível; O HC da origem foi julgado no dia 16 de julho de 2018 e abordava, especialmente, duas questões: a não obediência ao artigo 212 do CPP e a ausência de esclarecimento do réu do seu direito de se manter em silêncio. Dois fatos incontroversos, mas a maioria decidiu que é necessário comprovar o prejuízo; Vou me limitar aqui apenas a questão da forma da oitiva das testemunhas; Na ocasião, constou do meu voto que : a lei nº 11.690/08, ao alterar o artigo 212 do Código de Processo Penal, adotou o sistema no qual há "a assunção do papel do protagonismo das partes e subsidiário do juiz, inclusive para garantia da imparcialidade do julgador (e, recordemos, a íntima relação entre sistema acusatório e imparcialidade, pois somente este modelo processual cria condições de eficácia da garantia da imparcialidade)" (LOPES JÚNIOR, Aury. Ausência do Ministério Público na Audiência de Instrução e a Postura do Juiz à Luz do Art. 212 do CPP. Boletim IBCCrim. N. 229, dez., 2011, p. 3); A referida alteração legislativa reforçou a vigência de um sistema de persecução penal acusatório, posicionando o magistrado como destinatário das provas (artigo 155 do CPP), equidistante e imparcial, diferenciando-se do antigo sistema de audiência presidencialista vigente até então. Não retirou do juiz a possibilidade de questionamentos durante a instrução, pois a norma dispõe que ao magistrado cabe veicular perguntas se verificados pontos não esclarecidos, tendo em conta o questionamento das partes; Em caso de alegação de nulidade, como invariavelmente acontece, a tese do prejuízo e a classificação das nulidades foi posta e foi enfrentada; É possível imaginar prejuízo maior passível de demonstração pela Defesa que não a produção de provas em desfavor do acusado, de maneira absolutamente subversiva ao ordenamento jurídico e aos princípios que fundam o Estado Democrático de Direito?; Noutras palavras, parafraseando o professor Lenio Luiz Streck, se a lei processual penal, consubstanciada na presunção de inocência e na imparcialidade do juiz, prescreve a forma como deve ser procedida a audiência e o magistrado, a seu critério, resolve infringir, e no caso, ainda afirma que o artigo 212 do CPP é norma de cunho orientador, a convalidação do ato configuraria puro "decisionismo judicial" e, consequentemente, negativa de vigência à lei federal, sem qualquer amparo no mundo jurídico (ver : STRECK, Lenio Luiz. Consultor Jurídico. Senso Incomum. Por que tanto se descumpre a lei e ninguém faz nada? 14.nov.2013; Nesse sentido, o preceituado por Aury Lopes Junior: (...) Outro grave problema dessa classificação é a pouca clareza e até confusão de conceitos. Por exemplo: afirma-se que no processo penal existem formas que tutelam um interesse "da parte", "privado", é o erro de não compreender que no processo penal especialmente em relação ao réu todos os atos são definidos a partir de interesses públicos, pois estamos diante de formas que tutelam direitos fundamentais assegurados na Constituição e nos tratados firmados pelo país. Não há espaço para essa frágil dicotomização público-privado. Aqui se lida com direitos fundamentais. A distinção entre normas que tutelam interesse da parte e outras que dizem respeito a interesses públicos tropeça na desconsideração da especificidade do processo penal, onde as normas que tutelam o interesse do réu seriam uma dimensão "privada", para exigir demonstração de prejuízo. A proteção do réu é pública, porque públicos são os direitos e garantias constitucionais que o tutelam. (LOPES JR., Aury, Direito processual penal, 10ª ed., São Paulo : Saraiva, 2013, pp. 1143/144); Destaquei, por fim, outra decisão do STF (Habeas Corpus nº 111.815/SP), que declarou insubsistente a oitiva de testemunhas realizada sem a observância do artigo 212 do Código de Processo Penal . Transcrevi parte do debate dos Ministros:; Ministro Luís Roberto Barroso:
- Ministro Marco Aurélio, só para eu entender. Normalmente o juiz faz perguntas complementares depois das perguntas das partes? Ministro Luiz Fux: Depois da reforma; antes era presidencial, era o juiz mesmo. Ministro Luís Roberto Barroso: Certo. Portanto, aqui, a insurgência é contra a Juíza ter formulado as perguntas anteriormente às partes. Essa ordem dos fatores altera o produto? Ministro Luís Roberto Barroso: Eu estou conversando verdadeiramente, para ouvir opinião.; Ministro Marco Aurélio (presidente e relator): Altera substancialmente.; Ministro Alexandre de Moraes: Eu fiz milhares de audiências como promotor criminal, altera substancialmente a correlação de forças. Na verdade, dependendo de como é o magistrado instrutor, ele ignora, depois, totalmente as outras perguntas é já, como se fosse um ato... Não era nem presidencial antes, era ditatorial.; Ministro Luís Roberto Barroso: - Se for assim, fará diferença. Ministro Marco Aurélio (presidente e relator): - Ministro, fica difícil para o Estado-juiz, iniciando o interrogatório, manter a equidistância. Eis a razão de ser da norma do artigo 212 do Código de Processo Penal. Assento a nulidade, porque a consequência da transgressão da lei, presente a organicidade do processo, é a nulidade; (...) Chego à conclusão de que se tem, nessa Vara, uma semideusa; Ministro Luiz Fux: - Então, avisar à semideusa que nós estamos concedendo a ordem para que ela refaça a inquirição e, a partir de então, procure adotar o disposto no artigo tal; Conclui que a Lei nº 11.690/2008, ao alterar o artigo 212, do Código de Processo Penal, atendeu aos princípios da ampla defesa e da imparcialidade do juiz, estabelecendo a forma de produção das provas, condizentes com o Estado Democrático de Direito, de modo que sua transgressão não configura mera irregularidade, mas nulidade processual; O que tudo isto me obriga a concluir é que uma lei de 2008, ainda hoje, sofre resistência de aplicação por parte dos juízes, de todas as instâncias: da primeira à última instância; Juízes devem entender que nosso gostar e querer significa nada no Estado Democrático de Direito e que voluntarismo, deuses e semideuses, não fazem parte do sistema) https://www.conjur.com.br/2020-jun-24/escritos-mulher-juizes-resistem-aplicar-leis?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Drº Mattosinho
- Ministro Marco Aurélio, só para eu entender. Normalmente o juiz faz perguntas complementares depois das perguntas das partes? Ministro Luiz Fux: Depois da reforma; antes era presidencial, era o juiz mesmo. Ministro Luís Roberto Barroso: Certo. Portanto, aqui, a insurgência é contra a Juíza ter formulado as perguntas anteriormente às partes. Essa ordem dos fatores altera o produto? Ministro Luís Roberto Barroso: Eu estou conversando verdadeiramente, para ouvir opinião.; Ministro Marco Aurélio (presidente e relator): Altera substancialmente.; Ministro Alexandre de Moraes: Eu fiz milhares de audiências como promotor criminal, altera substancialmente a correlação de forças. Na verdade, dependendo de como é o magistrado instrutor, ele ignora, depois, totalmente as outras perguntas é já, como se fosse um ato... Não era nem presidencial antes, era ditatorial.; Ministro Luís Roberto Barroso: - Se for assim, fará diferença. Ministro Marco Aurélio (presidente e relator): - Ministro, fica difícil para o Estado-juiz, iniciando o interrogatório, manter a equidistância. Eis a razão de ser da norma do artigo 212 do Código de Processo Penal. Assento a nulidade, porque a consequência da transgressão da lei, presente a organicidade do processo, é a nulidade; (...) Chego à conclusão de que se tem, nessa Vara, uma semideusa; Ministro Luiz Fux: - Então, avisar à semideusa que nós estamos concedendo a ordem para que ela refaça a inquirição e, a partir de então, procure adotar o disposto no artigo tal; Conclui que a Lei nº 11.690/2008, ao alterar o artigo 212, do Código de Processo Penal, atendeu aos princípios da ampla defesa e da imparcialidade do juiz, estabelecendo a forma de produção das provas, condizentes com o Estado Democrático de Direito, de modo que sua transgressão não configura mera irregularidade, mas nulidade processual; O que tudo isto me obriga a concluir é que uma lei de 2008, ainda hoje, sofre resistência de aplicação por parte dos juízes, de todas as instâncias: da primeira à última instância; Juízes devem entender que nosso gostar e querer significa nada no Estado Democrático de Direito e que voluntarismo, deuses e semideuses, não fazem parte do sistema) https://www.conjur.com.br/2020-jun-24/escritos-mulher-juizes-resistem-aplicar-leis?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
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