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Inconstitucionalidade da Infração Penal de Associação Criminosa - 13/03/2020
Inconstitucionalidade da Infração Penal de Associação Criminosa (O tipo do Art. 288, CP, com a redação formulada pela Lei 12.830/2013, tem o seguinte teor: Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos; Articula-se a tese da inconstitucionalidade do Art. 288, CP – e o mesmo vale, por óbvio, no tocante à não recepção, pela Constituição Federal, do anterior tipo penal de quadrilha ou bando [Art. 288 CP, na redação anterior à Lei 12.850/2013], que tinha a seguinte redação: Associarem-se 3 (três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes: Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos; É que o tipo penal do Art. 288 CP, violenta, brutalmente, os arts. 1º, caput e III, 5º, I [Direito Penal do Fato1], XXXV e 98, I, CF2. Isso ocorre porque a realização do tipo e a violação da respectiva norma não lesiona [de forma insuportável] – e sequer há qualquer ameaça de lesão – qualquer bem jurídico essencial [bem jurídico conceituado como a relação de disponibilidade existente entre o seu titular e um determinado ente]; Extrai-se, por conseguinte, dos arts. 1º, caput e III, 5º, I [Direito Penal do Fato], XXXV e 98, I, CF, a conclusão, lógica, racional e inafastável, de que a consumação da infração penal de que trata o Art. 288, CP, requer, necessita e [sobretudo] exige, expressamente, a existência de lesão, intolerável, claro, ou de, ao menos, ameaça de lesão a um bem jurídico relevante. O que, contudo, nem de longe acontece, na hipótese, ora sob investigação dogmática. Nesse sentido, Paulo César Busato3, para quem: A intervenção do Direito penal na vida social é sempre violenta e carregada de efeitos indesejáveis, de onde vem seu caráter fragmentário. O Direito penal deve intervir somente quando a convivência se torna insuportável sem que ele o faça. E isso ocorre quando o cidadão vê os bens jurídicos essenciais para sua sobrevivência e desenvolvimento pessoal serem atacados por alguém; Entretanto, é necessário enfrentar outra oposição que se costuma fazer à ideia de proteção de bens jurídicos: o fato incontestável de que, na realidade, a proteção de bens jurídicos pelo Direito penal não ocorre. Cada novo fato criminoso demonstra isso. O Direito oferece uma proteção meramente simbólica e não efetiva. Nunca é demais lembrar que a intervenção jurídica na vida das pessoas, em um verdadeiro Estado democrático, não pode pressupor uma antecipação, ou seja, uma intervenção que se adiante à realização do fato criminoso. Sendo assim, se a intervenção baseada no direito só se dá ex post, não é possível pensar que o direito em geral – e o Direito penal, em particular – ofereça alguma proteção real. O máximo que o Direito penal pode oferecer no campo ontológico – e, nisso, é forçoso coincidir com Welzel – é uma orientação das consciências internas das pessoas, ainda assim, em um sentido de mera expectativa; Assim, sem lesão gravíssima ou ameaça de lesão a qualquer bem jurídico fundamental [ou, se se preferir, sem a existência de afetação, ou ameaça de afetação, da relação de disponibilidade que existe entre o titular do bem jurídico e um determinado ente], não há que se falar na existência, no caso concreto, de tipicidade objetivo conglobante4; e sem tipicidade objetivo conglobante, que, no Direto Penal do Fato [Art. 5º, I, CF], elege a ofensividade, não há – não é demasiado repetir –, infração penal; Basta investigar dogmaticamente – tal e como ora se o faz –, esse tipo penal para constatar-se a mais absoluta inconstitucionalidade da descrição legal da infração penal da associação criminosa; O tipo do artigo 288, CP – e o parêntesis, aqui, é significativo –, ademais, tem o elemento subjetivo hipertrofiado, relativamente ao tipo objetivo. Isso quer dizer que o aspecto subjetivo do tipo tem uma estrutura assimétrica, abarcando, assim, não apenas o dolo, mas, também, outros elementos dele distintos [os elementos de tendência transcendente, ou seja, o “para o fim específico de”]. O que tem de ser narrado, descrito e individualizado, na denúncia, pelo MP, sob pena de inépcia incontornável5. Isso porque o dolo, tanto o geral como o especial, integra o tipo penal6. Não há infração penal sem dolo [ou conduta dolosa se se preferir]7, que, por óbvio, não se presume; nem consumação, tampouco – é desnecessário dizê-lo –, infração penal. O fato, por conseguinte, é atípico – e cuida-se de atipicidade que berra, ante a racionalidade inerente ao postulado republicano; Suponha-se, exemplificativamente – voltando, agora, ao ponto central desta investigação –, que quatro pessoas, conhecidas, estão numa cafeteria, à noite, e resolvem “associarem-se para o fim de cometer crimes” de estelionato. No dia seguinte, porém, ao acordarem, no caminho para o trabalho, lembram do ocorrido e passam a rir, dizendo que, na realidade, tudo não passou de uma brincadeira entre amigos e nenhum dos “agentes” executará o “plano delituoso”. O que vale por dizer que ninguém logrará ninguém, não haverá vantagem ilícita, nem prejuízo alheio, nem ardil, nada, absolutamente nada. Donde a pergunta: essa ‘brincadeira” ofendeu, de maneira inaceitável, ou ameaçou ofender algum bem jurídico, relevante ou não? É de intuitiva obviedade que não! Irrompe, daí, decerto, a inconstitucionalidade do tipo do Art. 288, CP, por violação direta, frontal, deliberada e ostensiva dos arts. 1º, caput e III, 5º, I, XXXV e 98, I, CF. Dado que os atos preparatórios estão fora da tipicidade proibitiva, como adverte Zaffaroni8, ao mencionar, expressamente, a propósito do tema ora em análise, a inconstitucionalidade da “associação ilícita” - figura delituosa também prevista no Código Penal argentino9. O eminente doutrinador10, adverte, todavia, que a infração penal da associação ilícita pode, porém, e em tese, adiantar a tipicidade dos atos preparatórios – ou “a proibição da associação ilícita como delito”, se se preferir –, tão somente nas hipóteses de gravidade extremada, como no “genocídio11” ou no de “crime de destruição massiva indiscriminada”12. O que, em princípio, então, pode revelar o uso do método da interpretação conforme a Constituição sem redução de texto) https://esaoabsp.edu.br/Artigo?Art=167
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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