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Improbidade administrativa e princípio da insignificância - uma história sem fim - 22/02/2020
Improbidade administrativa e princípio da insignificância - uma história sem fim (Um vocábulo específico chama atenção na redação do caput dos artigos 9º e 10º da Lei 8.429/1992: “qualquer”. Será, de fato, que todo e qualquer ato suscetível de enquadramento nos referidos róis de tipos redundaria, automaticamente, em improbidade? Ou será que, à luz das circunstâncias do caso concreto, determinada conduta, por sua baixa reprovabilidade ou por seu ínfimo impacto, deveria deixar de ser alçada à condição de ímproba?; Para começarmos a responder, vale rememorarmos o princípio da insignificância — ou da bagatela —, o qual consiste, em linhas gerais, no afastamento da tipicidade material de uma conduta em virtude de sua inaptidão in concreto para atingir o bem jurídico tutelado pela norma, ainda que o agir se amolde ao tipo penal nos planos objetivo e subjetivo. Pois bem, apesar de originado na doutrina[1], o preceito encontraria consagração na jurisprudência (Supremo Tribunal Federal, RHC 66.869, DJ de 28 de abril de 1989), que o lapidaria para elucidar seus requisitos: mínima ofensividade da conduta, ausência de periculosidade social da ação, reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão provocada; Com o amadurecimento do instituto no campo penal, foi natural que o tempo fizesse surgir o debate sobre sua aplicação noutras searas de responsabilização, notadamente na de improbidade. Foi assim que, num primeiro momento, em 2008, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça deparou com a questão (REsp 892.818, DJ de 10 de fevereiro de 2010), concluindo pela inaplicabilidade do princípio; Anos mais tarde, em 2015[2], o mesmo STJ, dessa vez por sua 2ª Turma (AgRg no REsp 968.447, DJ de 18 de maio de 2015), teria um novo encontro com a matéria, dessa vez decidindo diferentemente: “o ato havido por ímprobo deve ser administrativamente relevante, sendo de se aplicar, na sua compreensão, o conhecido princípio da insignificância, de notável préstimo no Direito Penal moderno, a indicar a inaplicação de sanção criminal punitiva ao agente, quando o efeito do ato agressor é de importância mínima ou irrelevante, constituindo a chamada bagatela penal.”; O raciocínio engendrado — e que seria repetido no julgamento do REsp 1.536.895 (DJ de 15 de dezembro de 2015) — foi o de que, inexistindo reprovabilidade relevante ou prejuízo grave, estaria ausente elemento subjetivo do tipo no sentido de, por dolo ou culpa grave, se ferir a probidade. Dito de outro modo, embora o artigo 21 da Lei 8.429/1992 dispense a ocorrência de lesão ao erário para que se configure a improbidade, somente imoralidades qualificadas desafiariam a incidência do diploma; Posteriormente, contudo, em 2018, sobreviria aresto da 2ª Turma no REsp 1.512.654 (DJ de 27 de fevereiro de 2018), reafirmando, no âmbito daquele colegiado, o descabimento da insignificância no âmbito das ações de improbidade administrativa; Em resumo, entendemos que não está suficientemente madura uma posição jurisprudencial por parte do STJ sobre a matéria, ainda que identifiquemos, com base nos julgados e nos votos mencionados acima, uma inclinação pela impossibilidade de aplicação do princípio. A despeito — ou exatamente por conta — disso, registramos nossa posição em favor da possibilidade, e o fazemos objetivamente: (i) se improbidade é imoralidade qualificada, a subsunção de condutas nos tipos legais deve observar a reprovabilidade da conduta e o grau de prejuízo para tanto, não se cingindo à dosimetria de pena; (ii) tanto essa tutela da improbidade não é absolutamente intangível, que admite transação, convalidação de atos, preservação de situações consolidadas no tempo etc.;; (iii) o princípio da insignificância alcança seara de responsabilização em tese até mais gravosa que a da improbidade (na medida em pode cercear até liberdade de locomoção), podendo contemplar inclusive crimes contra a administração pública, não parecendo razoável simplesmente renegar, a priori e abstratamente, a possibilidade de sua incidência em sede de improbidade;; (iv) se impunidade é capaz de gerar insegurança, por certo que punições identificadas com percepções de injustiça possuem aptidão ainda maior; e; (v) o artigo 21 da Lei 8.429/1992 fala na possibilidade de cominação de sanções independentemente de prejuízo ao erário, o que é diferente de possibilidade de enquadramento (ou não) de determinada conduta como ímproba (independentemente de prejuízo ao erário); Por tudo isso, em que pese o parágrafo 7º do artigo 12 do Projeto de Lei 10.887/2018 aparentemente sugira uma posição intermediária (admitindo que sanção se limite a multa em caso de atos de menor “potencial ofensivo”), entendemos, na verdade, que a disposição, se aprovada, convive bem com nosso entendimento: determinadas conduta e lesão, embora consideradas suficientes para não serem insignificantes, podem possuir baixa estatura, limitando as apenações; lado outro, se reprovabilidade e lesão são insignificantes, diremos que nem sequer de improbidade se cuidará, nenhuma sanção devendo incidir, consequentemente) https://www.conjur.com.br/2020-fev-21/mudrovitsch-pupe-improbidade-principio-insignificancia?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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