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Ilegalidades da gravação de Joesley Batista - 12/07/2017
Ilegalidades da gravação de Joesley Batista (o artigo 10 da Lei 12.850/13 fala, exclusivamente, na infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, inadmitindo que particulares possam exercer tal função; que a histórica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido da licitude da gravação ambiental feita por um dos interlocutores sem o consentimento do outro, sempre que houver um interesse preponderante em questão, só é cabível quando uma vítima exerce o seu legítimo direito de defesa, e não quando um delator (alguém que já confessou a prática de crimes) tenta corroborar as declarações por ele prestadas em seu acordo de colaboração premiada; Há incompatibilidade do instituto da "infiltração de agentes" (artigo 10 da Lei 12.850/13) com a CF; ademais, a incompatibilidade da técnica do "agente provocador" com a Carta Maior. É exatamente por isso que, em termos teoréticos gerais, tanto o instituto da "infiltração de agentes" quanto a técnica do "agente provocador" subsumem-se à noção de "métodos proibidos de prova" (genus), da espécie "meios enganosos"; O instituto da "infiltração de agentes" viola uma plêiade de normas constitucionais, a saber: (A) o princípio do Estado de Direito (artigo 1º, caput, da CF); (B) o direito à intimidade e à privacidade (artigo 5º, X, da CF); e (C) o princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se ipsum accusare), enquanto emanação lógica dos princípios da dignidade da pessoa humana (artigo 1º, III, da CF), do devido processo legal (artigo 5º, LIV, da CF), da ampla defesa (artigo 5º, LV, da CF), da presunção de inocência (artigo 5º, LVII, da CF) e do direito ao silêncio (artigo 5º, LXIII, da CF); Como se sabe, constitui dimensão essencial do princípio do Estado de Direito (artigo 1º, caput, da CF) a noção de que o Estado deve perseguir os delitos, mas, por óbvio, não pode fazê-lo a qualquer preço. Não é dado ao Estado, a pretexto de evitar a impunidade, valer-se, por exemplo, de meios imorais para a persecução dos crimes, equiparando-se, em certa medida, ao próprio delinquente. Deve, portanto, o Estado preservar a sua superioridade moral; Com efeito, por meio de tal instituto, o que se tem claramente é um Estado inescrupuloso, que, valendo-se de um engodo, procura extrair do indivíduo alguma informação que lhe seja útil (por exemplo, a confissão de um crime). Já não se estará diante, propriamente, de um Processo Penal (pode-se apenas continuar utilizando tal expressão como uma espécie de façon de parler), mas sim de um jogo astuto e furtivo, que em muito se assemelha a uma caçada (silenciosa e camuflada!) a um animal selvagem. Em suma: um Estado que, abraçando tal instituto, passa a encarar o cidadão como simples fonte de informação, e não como detentor de garantias fundamentais, já não mais poderá se apresentar (a não ser cinicamente!) como um Estado de Direito; Parece também evidente que o instituto da "infiltração de agentes" pode implicar na violação do direito à intimidade e/ou à privacidade (artigo 5º, X, da CF), caso o "agente encoberto" obtenha informações do investigado que não teriam sido por ele reveladas se soubesse da verdadeira identidade ou condição do seu interlocutor; É inegável, também, que o instituto da "infiltração de agentes" pode implicar na violação do princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se ipsum accusare), caso o "agente encoberto", valendo-se de meios enganosos e aproveitando-se de sua relação de amizade/confiança com o investigado, consiga dele extrair declarações autoinculpatórias; Em Allan v. the United Kingdom, a Corte Europeia de Direitos Humanos, inspirando-se em paradigmática decisão da Suprema Corte Canadense sobre o tema, procurou estabelecer parâmetros que pudessem indicar em que hipóteses a atividade do "agente encoberto" estaria a violar a garantia do nemo tenetur; Com efeito, naquela célebre decisão, a Corte Europeia de Direitos Humanos entendeu que haveria a violação do nemo tenetur se “o informante estivesse atuando como um agente do Estado ao tempo em que o investigado fez a declaração” e se “foi o informante que causou a declaração do investigado”. O primeiro aspecto dependeria de “se o interrelação entre o investigado e o informante somente teria ocorrido, na forma como ocorreu, pela intervenção das autoridades”; por sua vez, o segundo aspecto dependeria de “se a conversa entre o informante e o investigado poderia ser considerada como o equivalente funcional de um interrogatório, e também da natureza do relacionamento entre o informante e o investigado; A técnica do "agente provocador" também viola uma série de princípios constitucionais, notadamente: (A) o princípio do Estado de Direito (artigo 1º, caput, da CF) e (B) o princípio da não autoincriminação (nemo tenetur se ipsum accusare); Já sabemos que constitui dimensão essencial do princípio do Estado de Direito a noção de que o Estado deve perseguir os delitos, mas não pode fazê-lo incondicionalmente. Não pode o Estado utilizar-se, por exemplo, de meios imorais ou mesmo criminosos para tanto. Assim, parece verdadeiramente absurdo, até por ser incompatível com a noção de rule of law (“ninguém está acima da lei”) e com a reputação das autoridades da justiça penal, que os seus agentes ou colaboradores prestem-se à incitação de crimes; Ademais, é flagrantemente contraditório (um autêntico venire contra factum proprium) e paradoxal, como aponta Klaus Lüderssen, que o Estado pretenda prevenir delitos por meio de sua provocação; Por fim, mas não menos importante, deve-se sublinhar que se a ninguém é permitido valer-se de sua própria torpeza (nemo auditur propriam turpitudinem), ao Estado também não deveria sê-lo; Por fim, resulta bastante evidente que a técnica do «agente provocador» viola o princípio do nemo tenetur (e,em última instância, o princípio do devido processo legal). Nesse sentido, confira-se expressivo trecho da decisão da Corte Europeia de Direitos Humanos no caso Teixeira de Castro v. Portugal: “(…) Os requisitos gerais de justiça incorporados no artigo 6 aplicam-se a processos relativos a todos os tipos de infração penal, da mais simples à mais complexa. O interesse público não pode justificar o uso de provas obtidas como resultado da incitação policial. (...) A Corte conclui que as ações dos dois policiais ultrapassaram os limites da infiltração de agentes, já que eles instigaram a prática de crime e não há nada que sugira que sem a intervenção deles tal crime teria sido praticado). http://www.conjur.com.br/2017-jul-04/jose-porciuncula-ilegalidades-gravacao-joesley-batista?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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