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Flagrantes de bagatela - mais um caso de prisão sem delito - 12/02/2019
Flagrantes de bagatela - mais um caso de prisão sem delito (O delegado de polícia não poderia reconhecer a insignificância criminal e, portanto, afastar o cárcere diante de ninharias penais?; É evidente que o delegado de polícia não só pode como deve garantir a liberdade em situações de bagatela[2]. Não pode haver “auto de prisão em flagrante delito” se não há crime. Ninguém pode ser preso se o fato não constitui injusto penal. O princípio (ou critério) da insignificância exclui justamente a natureza criminosa do fato, uma vez que afasta a tipicidade (material). Abusivo mesmo seria o delegado prender alguém por fato atípico; Não há dúvidas “ser da autoridade policial o primeiro juízo acerca do fato”[3], a fim de decidir pela lavratura (ou não) do auto de prisão em flagrante, bem como pela custódia (ou não) do conduzido[4]. O encarceramento não pode consistir em “ato automático” do delegado de polícia pela mera notícia de eventual ilícito penal trazida pelo condutor[5]. Indispensável uma “concreta verificação fático-jurídica do estado de flagrância” a ser realizada pela autoridade policial[6]; Vale lembrar que a presente discussão versa justamente sobre um dos elementos fundamentais do conceito analítico de fato punível[7]. A insignificância incide sobre categoria primária à formação do injusto penal, qual seja, a tipicidade. Sabe-se que “a tipicidade completa não é apreciada quando o comportamento em questão não representar um dano considerável ao bem jurídico, mesmo que presentes todos os elementos descritos no tipo legal de crime”[8]. Em resumo, é da atividade interpretativa do fato típico que se trata. Nada aquém ou além; Nesse sentido, é claro que “a função do delegado de polícia não pode resumir-se a um juízo de tipicidade legal ou formal, tendo que ser alargada ao juízo de tipicidade material e, mesmo, conglobante”, segundo afirma Nicolitt[9]. Até mesmo porque essa análise interpretativa diz respeito a juízo de valoração indispensável sobre a notícia crime, repita-se, ainda na esfera da tipicidade penal; É absolutamente impossível que o delegado de polícia, enquanto primeiro intérprete penal, faça vista grossa à insignificância, que constitui exatamente “uma forma de interpretação da norma proibitiva”, visando “excluir do âmbito da tipicidade, mais precisamente, do processo de imputação, aquelas condutas que produzam resultados inestimáveis para a lesão ou o perigo de lesão do bem jurídico”[10]; O reconhecimento da “inexpressividade da lesão” e, por conseguinte, afastamento da intervenção penal[11] não se apresenta como mera faculdade do agente público, mas, sim, como dever ético-social em consonância com o Estado de Direito. O delegado de polícia que assim atua apenas demonstra que tem ciência do papel que lhe cabe na investigação preliminar enquanto filtro de contenção da irracionalidade potencial do sistema persecutório criminal[12]; Se o delegado não puder avaliar sequer a tipicidade (formal e material) do caso, perde todo sentido a regra prevista no artigo 304, caput e parágrafo 1º, do CPP, que atribui à autoridade policial nítida função de controle das garantias — penais e processuais penais — na lavratura do auto de prisão em flagrante e privação da liberdade do conduzido; O artigo 304, parágrafo 1º, do CPP, é cristalino no sentido de que a prisão em flagrante apenas terá lugar quando o delegado de polícia se convencer de fundada suspeita criminosa em face do conduzido. Como pode haver suspeita válida se o fato não constitui crime? A suspeição por fatos (materialmente) atípicos não legitima qualquer espécie de cerceamento da liberdade. Imaginar o contrário, em que pese lastimável julgado do STJ nessa linha[13], significaria violação frontal aos princípios da reserva legal, da presunção de inocência e da excepcionalidade da prisão; Não por outro motivo deve-se assegurar ao delegado de polícia “que disponha de atribuição para fazer os juízos necessários ao sentido apropriado da tipicidade no marco contemporâneo”[14]. Entendimento diverso não apenas retira o significado e a importância que a Constituição confere à atividade de polícia judiciária (artigo 144) e à própria carreira (jurídica) do Delegado de Polícia[15] (artigo 4 do CPP e artigo 2º da Lei 12.830/13), mas, acima de tudo, retroalimenta uma cultura processual penal autoritária e legitimadora da violência do poder punitivo; É importante ressaltar que a prerrogativa (ou dever-poder) do delegado de polícia em concluir, de maneira fundamentada, pela atipicidade do fato por ausência de expressividade da lesão ao bem jurídico protegido em nada impede que o titular do direito de ação, divergindo do entendimento firmado pela autoridade policial, resolva apresentar em juízo pretensão acusatória naquele caso concreto. É sabido que não existe qualquer vinculação na espécie. Contudo, é necessário respeitar sempre a autonomia valorativa de cada um dos órgãos estatais que atuam no sistema de Justiça criminal (polícia judiciária, Ministério Público e magistratura). Mesmo porque inexiste hierarquia entre esses órgãos. Todos são carreiras jurídicas com assento constitucional. E, acima de tudo, deveriam todos empreender medidas para a redução do arbítrio punitivo) https://www.conjur.com.br/2019-fev-12/academia-policia-flagrantes-bagatela-prisao-delito?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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