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Execução provisória da pena - qual é o momento em que se esgota a instância recursal em 2º grau de jurisdição - 16/05/2018
Execução provisória da pena - qual é o momento em que se esgota a instância recursal em 2º grau de jurisdição (O STF autoriza a execução provisória da pena a partir do exaurimento da instância ordinária, o que só ocorre quando já não é mais possível manejar embargos de declaração, dado que estes devolvem à instância ordinária o ensejo de decidir questões principaliter tantum (inclusive o exame de provas, em caso de omissão, v.g.); A mesma razão que justifica aguardar-se a eventual interposição e consequente julgamento dos primeiros declaratórios impõe se aguarde igualmente a eventual interposição e consequente julgamento de tantos quantos sejam os embargos de declaratórios manejados in casu; Não estamos exigindo o trânsito em julgado para iniciar a execução provisória da pena (embora a normatividade do direito brasileiro assim o faça, ex vi dos arts. 5º, LVII, CRFB, e 283, CPP...). Exigimos, tão-somente, o exaurimento da instância ordinária, que só ocorre – insista-se – com a não interposição ou com o definitivo julgamento de eventuais embargos declaratórios. Afinal, se a execução provisória da pena pressupõe o exaurimento da instância ordinária e se os embargos de declaração prorrogam a instância ordinária, não há como iniciar a execução provisória da pena antes de findo o prazo de ou definitivamente julgados os embargos de declaração; Sistematicamente, se o recurso de embargos de declaração: (i) é interposto, prorroga-se a ineficácia da decisão até o seu definitivo julgamento (=não se pode iniciar a execução da pena = o réu ainda não pode ser preso), caso em que o recurso é verdadeira condição suspensiva do exaurimento da instância ordinária; (ii) não é interposto, implementa-se o termo necessário ao exaurimento da instância ordinária e a decisão condenatória torna-se eficaz (=se pode iniciar a execução provisória da pena = o réu pode ser preso); Alguém poderia dizer que nossa solução geraria ineficácia ad infinitum da decisão de última ou única instância ordinária. Bastaria ao réu interpor sucessivos embargos de declaração para evitar indefinidamente o seu encarceramento, mesmo quando ausente qualquer dos vícios exigidos por lei para o seu cabimento. Ocorre que argumentar nesse sentido é dar de ombros à disciplina jurídico-positiva dos embargos de declaração; Primeiro, o direito positivo brasileiro prevê o cabimento amplíssimo dos embargos de declaração. Qualquer decisão é, em tese, por ele atacável. Basta que contenha omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade (Art. 619, CPP) para ser embargável; Segundo, todos os recursos – logo, também os embargos de declaração – ostentam efeito obstativo, consistente precisamente no afastamento da preclusão e a consequente prorrogação da instância. Assim, a interposição de embargos de declaração, in casu, prorroga a instância ordinária (e impede o início da execução provisória da pena); Terceiro, nos embargos de declaração a apuração dos vícios típicos oscila entre o juízo de admissibilidade e o juízo de mérito. O juízo de admissibilidade consiste em apurar se o recorrente alegou a presença de omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade. Para que o recurso seja considerado cabível basta a alegação; nesse plano o exame se faz in status assertionis. O juízo de mérito consiste em apurar se de fato há o vício de atividade alegado. Afirmada a existência do erro de atividade indicado no preceito legal, o recurso será conhecido, e, no mérito: (i) será provido, quando se apurar a existência do vício alegado; (ii) será desprovido, quando não se apurar a existência do vício alegado. Assim, conhecido o recurso de embargos de declaração, incide o efeito obstativo e prorroga-se a instância ordinária, o que impede o início da execução provisória da pena; Se é verdade que a verificação do cabimento dos embargos de declaração pelo mero estado da afirmação do recorrente pode dar ensejo ao manejo abusivo desse recurso, também é verdade que o direito positivo disciplina esse tipo de agir processual odioso e deletério, razão pela qual o tratamento do tema deve ser feito em obediência aos preceitos legais, não de discricionarismo subjetivista e arbitrário (bem ou mal-intencionado, tanto faz). Com efeito, os §§ 2º a 4º do Art. 1.026 do CPC, aplicáveis ao CPP por este ser omisso a respeito, introduziram solução – necessária, frise-se – ao manejo abusivo e protelatório dos embargos de declaração; À luz de tais dispositivos, considere que um condenado em última ou única instância ordinária interponha embargos declaratórios alegando a presença de vício típico, mas de fato inexistente, assim agindo apenas para prorrogar indevidamente o momento inicial da execução provisória da pena. Reconhecido o intuito manifestamente protelatório, o recurso deve ser conhecido e desprovido, condenando-se o embargante a pagar multa de até 2% do valor atualizado da causa (§ 2º). Nessa hipótese, o recurso será conhecido e obstará o exaurimento da instância ordinária. Reiterado embargo manifestamente protelatório, o recurso deverá ser rejeitado e a multa majorada para até 10% do valor atualizado da causa (§ 3º). Nessa hipótese, o recurso também será conhecido e obstará o exaurimento da instância ordinária. A partir desse momento, surge um fato extintivo do poder de recorrer do embargante. Em razão de seu comportamento processualmente ímprobo, a lei impõe a proibição da oposição de novos aclaratórios. Nesse caso, replicado uma vez mais o embargo, chega-se a uma solução drástica: o recurso não será conhecido (manifestamente inadmissível por proibição decorrente de lei) e não produzirá sequer o efeito obstativo, razão pela qual não evitará o exaurimento da instância ordinária (§ 4º); Para sistematizar, é necessário diferenciar os casos em que os embargos de declaração são: (i) admissíveis e procedentes; (ii) admissíveis e desprovidos, (ii.1) sem ou (ii.2) com caráter protelatório; e (iii) inadmissíveis:; (i) Embargos de declaração conhecidos e providos: não tem relevância para o que estamos examinando. Afinal, porque providos eles sempre produzem efeito obstativo (podendo acarretar o efeito modificativo, quando, indiretamente, impuser a modificação do conteúdo da decisão). Vale acrescentar que, nesse ponto, não há qualquer limite quantitativo de interposição de embargos de declaração. Tantas quantas forem as decisões eivadas dos erros de atividade indicados em lei (omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade), tantos serão os embargos de declaração. Assim, se a decisão embargada D1 efetivamente possui omissão, a parte interpõe embargos de declaração e na sua decisão D2 surge contradição, esta decisão é passível de novos embargos de declaração, sendo certo que se a sua decisão D3 apresentar obscuridade serão cabíveis novos embargos de declaração, e assim por diante. Entender o contrário é menoscabar a garantia fundamental das partes à fundamentação das decisões, ao qual corresponde o respectivo dever do Estado-juiz de fundamentar suas decisões, sob pena de nulidade, ex vi do Art. 93, IX, CRFB, e Art. 489, § 1º, I a VI, e § 2º, CPC; (ii) Embargos de declaração admissíveis e desprovidos: o CPC trata de modo diferente o recorrente que embarga simplesmente sem razão e aquele que embarga com intuito manifestamente protelatório. Em esforço exemplificativo, uma vez que apenas in concreto é possível analisar a odiosa protelação, é simplesmente improcedente o embargo em que se alega e busca demonstrar a existência de vício típico, que não ocorre, no entanto, mas é manifestamente protelatório o embargo em que se alega a existência de vício típico sem ao menos tentar demonstrar a sua ocorrência in casu (o que ocorre quando a parte camufla de embargos de declaração o evidente intuito de reforma do julgado, sem nem ao menos fundamentar uma [pseudo] omissão, obscuridade, contradição ou ambiguidade que indiretamente levaria a tanto). Nada obstante, essa diferença não é relevante, imediatamente, para o regime do efeito obstativo. Afinal, produzem o efeito obstativo tanto o embargo simplesmente improcedente – hipótese (ii.1) – quanto o embargo manifestamente protelatório – hipótese (ii.2). A relevância de apurar-se o embargo manifestamente protelatório é que vai se completando o suporte fático composto da regra do § 4º do Art. 1.026 do CPC, segundo a qual o terceiro embargo manifestamente protelatório, que deveria ser conhecido e desprovido como os anteriores, é, por opção legislativa, inadmissível e, por isso, não produz sequer o efeito obstativo; (iii) Embargos de declaração inadmissíveis: Os embargos de declaração inadmissíveis não terão efeito obstativo, fazendo com que o trânsito em julgado opere-se mesmo com a interposição do recurso. Vejamos as três situações em que isso ocorre: (iii.1) intempestividade: os embargos de declaração intempestivos não são conhecidos e nem produzem efeito obstativo pelo simples fato de que o recurso foi interposto após operar-se a preclusão temporal. Deste modo, o recurso a destempo não obsta o trânsito em julgado. (iii.2) incabimento: como referido alhures, o pressuposto recursal do cabimento nos aclaratórios é verificado in status assertionis. A simples afirmação pelo embargante da existência do vício típico já é suficiente para a sua conformação, situando-se sua efetiva apuração no exame do mérito do recurso. Deste modo, havendo a alegação dos vícios previstos para a hipótese recursal, o embargo deve ser conhecido, acarretando uma das hipóteses referidas acima (i) ou (ii). A falta de afirmação sobre a existência do vício que macule a decisão a ensejar a oposição de embargos de declaração, por outro lado, caracteriza um recurso manifestamente inadmissível, pela ausência da hipótese de cabimento. O recurso que sequer aponta a existência de omissão, contradição, obscuridade ou ambiguidade, preocupando-se, exclusivamente, em revolver a matéria objeto do pronunciamento atacado, sequer será conhecido e, de igual modo, não acarretará a atuação do efeito obstativo. Frise-se que essa hipótese é diferente da indicada no item ii.2 acima, já que naquele caso havia a satisfação do pressuposto de admissibilidade do cabimento, pela afirmação do vício, todavia, no mérito recursal o vício era ignorado e o debate passava a se estabelecer sobre a reforma da decisão embargada. No caso examinado, contudo, sequer há alegação de vício, o que enseja a inexistência de hipótese de cabimento, caracterizando, pois, sua manifesta inadmissibilidade. (iii.3) extinção do poder de recorrer (Art. 1.026, § 4º, do CPC): como vimos acima, há mais uma hipótese em que os aclaratórios são considerados manifestamente inadmissíveis. É o caso do fato extintivo do poder de recorrer nos termos do Art. 1.026, § 4º, do CPC, em decorrência do manejo de embargo considerado protelatório (Art. 1.026, § 2º, do CPC) e a reiteração de embargo novamente caracterizado por protelatório (Art. 1.026, § 3º, do CPC). A partir da publicação da decisão desse segundo embargo protelatório, teremos a proibição de nova oposição deste recurso, diante da perda do poder de embargar nesta instância. Neste caso, a eventual oposição de “novos embargos de declaração” não terá o condão de produzir efeito obstativo; A ocorrência de causa impeditiva ou extintiva do poder de recorrer é um vício de admissibilidade recursal tão grave que impõe a proibição da utilização de determinado recurso pela parte. Assim, ataca-se a possibilidade de praticar o ato processual (fato jurídico), razão pela qual o seu suporte fático sequer se realiza; Observe-se que, nesse caso, a instância ordinária não se exaure com a interposição do terceiro embargos de declaração, mas com a intimação da decisão que reconheceu, pela segunda vez, o caráter protelatório dos embargos. Como a partir daí já não mais existe o direito de interpor embargos de declaração é neste momento que se exaure a instância ordinária; Destarte, no caso dos embargos de declaração, apenas nas hipóteses de (i) intempestividade, (ii) incabimento e (iii) e fato extintivo do poder de recorrer (Art. 1.026, § 4º, do CPC), o recurso deve ser tido por manifestamente inadmissível para fins de não incidência do efeito obstativo e encerramento da instância; Diante de todo o exposto, é possível responder a pergunta que consta do título deste texto: exaure-se a instância ordinária a partir do momento em que não é mais possível nesse plano discutir e debater questões principaliter tantum, o que ocorre a partir do momento em que (i) transcorre in albis o prazo para interposição de embargos de declaração contra o acórdão condenatório proferido em última ou única instância ordinária, ou quando, (ii) interpostos, forem inadmitidos porque intempestivos, manifestamente incabíveis ou pela ocorrência de fato extintivo do poder de recorrer (Art. 1.026, § 4º, do CPC); Talvez essa não seja a disciplina ideal a aplicar ao embargante ímprobo (de lege ferenda), mas é a que foi erigida pelo legislador (de lege lata). Assim, é republicano que o juiz se curve a tais disposições, aplicando-as escrupulosamente nos casos concretos. E que o faça com atenção aos pormenores ora indicados, afinal são o critério seguro para que se possa impor legitimamente a pena privativa de liberdade a um concidadão. Para desviar dessas disposições, é imprescindível apontar a inconstitucionalidade dos dispositivos em liça (§§ 2º a 4º do Art. 1.026 do CPC) – o que, humildemente, consideramos de difícil demonstração; O julgador que fugir dos limites do regime legal, quer para antecipar a execução da pena, quer para deixar de aplicar as sanções nela previstas, incorre na mesma patologia que acomete o litigante ímprobo: ambos são alérgicos à legalidade. Se bem que a ilegalidade praticada pelo juiz é sempre (muito) mais grave, pois ele não age estrategicamente, no afã do interesse próprio, tal qual a parte, mas como manifestação do Estado, cuja atuação só se legitima quando realizada em conformada obediência à autoridade do direito. Fora daí o que se tem é reles renitência pessoal, aversão haurida do sentimento pessoal de justiça, que pode até ser nutrido das melhores intenções, mas jamais passa de discricionarismo subjetivista, atávico, déspota e antidemocrático) http://emporiododireito.com.br/leitura/abdpro-33-execucao-provisoria-da-pena-qual-e-o-momento-em-que-se-esgota-a-instancia-recursal-em-2-grau-de-jurisdicao
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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