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Escuta telefônica não exige ordem judicial para ser efetivada - 21/11/2017
Escuta telefônica não exige ordem judicial para ser efetivada (A Lei 9.296/96 veio à lume com o objetivo de conferir eficácia ao artigo 5º, inciso XII, da Constituição da República, que permite o afastamento do sigilo das comunicações nos seguintes termos: é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal; Questiona-se, todavia, qual seria o alcance da Lei 9.296/96, haja vista que seu artigo 1º menciona o termo “interceptação de comunicações telefônicas de qualquer natureza”; Como advertem GOMES e CERVINI (1997, p. 78-79), a palavra “interceptação” não deve ser tomada em seu sentido lato ou corriqueiro como ato de interromper, obstaculizar, deter ou cortar, mas sim no sentido de “captar” a comunicação telefônica, “tomar conhecimento, ter contato com o conteúdo dessa comunicação.”; Outro aspecto importante é que na interceptação está ínsita a presença de um terceiro que não seja um dos interlocutores e que, ademais, não lhes seja de conhecimento; Veremos adiante que quando um dos participantes da comunicação produz a gravação ou tem ciência dela, descaracteriza-se a figura da interceptação, havendo terminologias mais apropriadas (assim já se manifestou o Supremo Tribunal Federal no HC 75.338, sendo relator o Ministro Nelson Jobim); No entanto, a Lei 9.296/96 somente tratou das chamadas “interceptações telefônicas, de telemática ou informática”, deixando, infelizmente, a descoberto, toda uma gama de situações que implicam gravações de comunicações e conversas, as quais são correntes e podem servir amplamente no interesse da apuração de fatos muitas vezes de suma gravidade; Entre essas espécies de interceptação em sentido lato, destaca-se, neste estudo, a escuta telefônica, procedimento sensivelmente distinto daquele regulamentado pela Lei 9.296/96; Nesse caso, diferentemente da interceptação em sentido estrito, um terceiro capta conversa telefônica ocorrida em tempo real, mas com a ciência e consentimento de um dos interlocutores; Assim, tendo em vista essa intervenção de terceiro em comunicação alheia, questiona-se a necessidade de ordem judicial para que essa medida seja implementada; Antes, porém, de nos debruçarmos nessa questão, é imprescindível uma abordagem sobre o conceito de gravação clandestina, outra modalidade de interceptação telefônica em sentido lato; Gravação telefônica (clandestina) é aquela em que, numa comunicação telefônica, um dos interlocutores (e não um terceiro), realiza a gravação da conversa sem o conhecimento do outro comunicador; Já na gravação ambiental (clandestina), a comunicação objeto da captação se desenvolve diretamente entre presentes em um ambiente específico, público ou privado, sem o intermédio de qualquer meio de comunicação. Aqui, da mesma forma, a gravação é sub-reptícia, ou seja, realizada por um dos interlocutores sem a ciência dos demais; Sobre a legalidade da fonte de prova obtida através da gravação clandestina (telefônica ou ambiental), a doutrina de forma pacífica se posiciona pela sua licitude nas hipóteses em que ela serve para comprovar a inocência de uma pessoa investigada/acusada ou quando o responsável pela gravação está sendo vítima de um crime (STF, Tribunal Pleno, HC 75.388/RJ, Rel. Min. Nelson Jobim, DJ 25.09.1998); Fora dessas situações, há divergência sobre a licitude do procedimento, alegando-se, em linhas gerais, que a gravação sub-reptícia fere o direito à intimidade (entendendo ilícita a prova obtida através de gravação clandestina: STF, Tribunal Pleno, AP 307/DF, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ 13.10.1995); Demais disso, o conteúdo da comunicação sofreria a influência daquele que a registra, sendo perfeitamente possível ludibriar o seu interlocutor, instigando-o a dizer algo de seu interesse, o que, de certa forma, ofenderia o princípio da isonomia e até da boa-fé; Nesse contexto, a gravação clandestina poderia funcionar como uma espécie de flagrante provocado, onde o agente provocador (responsável pela gravação) acaba induzindo seu interlocutor a expor crimes cometidos ou pretensões criminosas; O STJ considerou ilícita a gravação clandestina realizada pela companheira do acusado, com o objetivo de incriminá-lo pelo homicídio da vítima, pessoa com quem ela mantinha uma relação amorosa. Nos termos da ementa da decisão (STJ, 5ª Turma, HC 57.961/SP, Rel. Min. Felix Fischer, DJ 12.11.2007): tal prova (gravação clandestina) foi colhida com indevida violação de privacidade (Art. 5º, X, da CF) e não como meio de defesa ou em razão de investida criminosa, razão pela qual deve ser reputada ilícita; Sem embargo dos posicionamentos contrários a utilização da gravação clandestina (ambiental ou telefônica) como meio de obtenção de prova, reiteramos que o tema deve ser discutido de acordo com o caso concreto, à luz do princípio da proporcionalidade; Deve-se, portanto, perquirir se o sacrifício ao direito à intimidade da pessoa gravada de forma sub-reptícia se justifica diante da finalidade da gravação. Em outras palavras, é imprescindível que os bens jurídicos em confronto sejam sopesados, dando-se preferência aquele de maior relevância; Demais disso, não podemos olvidar que a gravação de uma conversa não se confunde com a sua divulgação. É a divulgação que viola o direito à intimidade e não a gravação, afinal, as informações compartilhadas com a pessoa responsável pelo registro da comunicação ocorrem de maneira espontânea, sem qualquer tipo de coação ou engodo; Sendo assim, havendo justa causa (juízo de proporcionalidade), tais informações podem perfeitamente ser utilizadas como prova. Ora, se uma pessoa pode prestar testemunho sobre uma conversação da qual ela fez parte, por que uma gravação do mesmo diálogo seria considerada ilícita?!; Nesse diapasão é o escólio de AVOLIO (2014, p. 143): O que a lei penal veda, tornando ilícita a prova decorrente, é a divulgação da conversa sigilosa, sem justa causa. A “justa causa” é exatamente a chave para se perquirir a licitude da gravação clandestina. E, dentro das excludentes possíveis, é de se afastar - frise-se – o direito à prova. Os interesses remanescentes devem ser suficientemente relevantes para ensejar o sacrifício da privacy. Assim, por exemplo, a vida, a integridade física, a liberdade, o próprio direito à intimidade e, sobretudo, o direito de defesa, que se insere entre as garantias fundamentais. Ocorrendo, pois, conflito de valores dessa ordem, a gravação clandestina é de se reputar lícita, tanto no processo criminal como no civil, independentemente do fato de a exceção à regra da inviolabilidade das comunicações haver sido regulamentada; No mesmo sentido é a mais recente jurisprudência do STF (STF, 2ª Turma, AC 4036 Referendo-MC/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, Informativo 809, do STF), adotada no caso envolvendo a prisão cautelar do Senador Delcídio do Amaral: Embora o Art. 5º, LVI, da Constituição desautorize o Estado a utilizar-se de provas obtidas por meio ilícitos, considerados aqueles que resultem de violação às normas de direito penal, a gravação de conversa feita por um dos interlocutores sem o conhecimento dos demais é considerada lícita, para efeitos da aludida vedação constitucional, quando não esteja presente causa legal de sigilo ou de reserva da conversação (...). A Turma asseverou que a conduta por parte do filho do candidato à delação premiada no sentido de gravar reuniões com o senador e demais participantes não revelaria violação à normativa constitucional. Portanto, não macularia os elementos de provas colhidos (...); No intuito de reforçar a licitude da prova obtida através da gravação clandestina, podemos, ainda, nos socorrer de uma analogia com o artigo 233, parágrafo único, do Código de Processo Penal, que permite a utilização da comunicação epistolar sem o consentimento do interlocutor nos casos de interesse do destinatário: As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário; Advirta-se, todavia, que a gravação clandestina de conversa mantida entre policiais e pessoa investigada (interrogatório sub-reptício) é considerada ilícita por ferir o princípio constitucional e convencional da não autoincriminação – STF, 1ª Turma, HC 80.949, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001 (nemo tenetur se detegere); É mister destacar, porém, que a referida garantia não se estende a terceiras pessoas eventualmente citadas na gravação (STF, 1ª Turma, HC69.818/SP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 27.11.1992); Superada essa questão, podemos retornar ao ponto central desse estudo, qual seja, a aplicabilidade (ou não) da Lei 9.296/96 às escutas telefônicas. Reiteramos que nesse caso, diferentemente do que ocorre na interceptação telefônica em sentido estrito, a captação da comunicação ocorre com ciência de um dos interlocutores; De acordo com parcela da doutrina (LIMA, 2014, p. 524) e da jurisprudência do STF (STF, 1ª Turma, HC 80.949/RJ, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 14.12.2001), às “escutas telefônicas” aplicam-se as regras da Lei 9.296/96. Para os adeptos desse posicionamento, portanto, trata-se de procedimento sujeito à cláusula de reserva de jurisdição; O STJ, no julgamento do HC 161.053/SP, o Min. Jorge Mussi afirmou que a escuta e a gravação telefônicas, por não constituírem interceptação telefônica em sentido estrito, não estão sujeitas à Lei 9.296/96, que regulamentou o artigo 5º, inciso XII, da Carta Magna, podendo ser utilizadas, a depender do caso concreto, como prova no processo) https://canalcienciascriminais.com.br/escuta-telefonica-nao-exige-ordem/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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