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E quando o MP se ausenta durante a oitiva das testemunhas da Acusação - 13/11/2018
E quando o MP se ausenta durante a oitiva das testemunhas da Acusação (No tocante à prova testemunhal, o Código de Processo Penal, após reforma provocada pela Lei 11.690/08, passou a adotar, no Art. 212, o sistema inglês de inquirição das testemunhas, denominado “cross examination”, em que as perguntas às testemunhas são feitas diretamente pela parte que a arrolou, seguida da parte contrária; Buscando delimitar a titularidade da gestão probatória em relação às testemunhas e, ao nosso sentir, conferir adequação do procedimento de oitiva de testemunhas ao sistema acusatório, o parágrafo único do Art. 212 dispõe que “sobre os pontos não esclarecidos, o juiz poderá complementar a inquirição”; Comentando a respeito da ausência do Ministério Público neste ato, LOPES JR. (2016, p. 381) aduz que situação grave […] se dá quando o Ministério Público não está na audiência e, diante da ausência do acusador, assumo o juiz esse papel, formulando as perguntas. Nesse caso, mais do que protagonista, o juiz assume postura substitutiva do acusador, em flagrante incompatibilidade com o sistema acusatório, a imparcialidade e a própria igualdade de armas; Entretanto, infelizmente a jurisprudência das cortes superiores (STJ e STF) tem se inclinado para o sentido de que a ausência de membro do Parquet na oitiva de testemunhas de acusação não caracteriza a nulidade, quando não demonstrado o efetivo prejuízo (REsp 1115275 / PR, HC 180868 / RS, HC 79712 / MG); O entendimento do jurisprudencial se firma na errônea adoção da teoria das nulidades do processo civil, que as divide entre absolutas e relativas, aplicando-as (por analogia) ao Processo Penal; No Processo Penal, “forma é garantia; forma é limite de poder” (LOPES JR, 2016, p. 478), de modo que é inadmissível a discricionariedade judicial e o casuísmo, características típicas do modelo inquisitório, onde impera o amorfismo e informalidade; A partir de uma perspectiva processual constitucional, de natureza acusatória, há de ser observada a formalidade como garantia, onde as regras do Jogo sejam claras e os limites do exercício do poder sejam devidamente demarcados, suprimindo, portanto, ao máximo a discricionariedade do julgador; Em que pese ser o entendimento jurisprudencial majoritário, a nulidade processual em decorrência da ausência do órgão de acusação durante a oitiva das testemunhas por ele arroladas é gritante, pois ofende o sistema acusatório e a literalidade do disposto no parágrafo único do Art. 212 do CPP; Desse modo, permitir que o magistrado realize perguntas às testemunhas arroladas pela acusação em substituição ao Ministério Público, que, apesar de intimado, se encontra ausente, é prática inquisitorial; Conclui-se, portanto, que a jurisprudência do STJ e STF é equivocada sob o ponto de vista de um sistema processual democrático e acusatório e fomenta o casuísmo hermenêutico em relação às nulidades; Assim, resta-nos a seguinte conclusão: quando um ato é nulo? Quando o tribunal quiser, para quem ele quiser e com o alcance que ele quiser. Trata-se de verdadeira ditadura togada) https://canalcienciascriminais.com.br/mp-oitiva-testemunhas/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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