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Do princípio da identidade física do juiz no processo penal com o advento do novo Código de Processo Civil - uma interpretação à brasileira - 02/02/2018
Do princípio da identidade física do juiz no processo penal com o advento do novo Código de Processo Civil - uma interpretação à brasileira (O § 2º, do artigo 399, do Código de Processo Penal, prevê o princípio da identidade física do juiz, cuja redação passou a dispor que “O juiz que presidiu a instrução deverá proferir a sentença”; Daniel Gerber e Thais Aroca Datcho Lacava, por todos, em artigo publicado no portal Consultor Jurídico – Conjur, sustentaram que [...] o Código de Processo Penal não fez qualquer ressalva quanto às hipóteses de cessação de jurisdição que admitem o afastamento do princípio da identidade física do juiz nos processos de natureza cível, tais como as de convocação, licenciamento, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria (artigo 132 do Código de Processo Civil), isso porque, no processo penal, dada a relevância dos interesses envolvidos, não é possível flexibilizar a garantia recém conquistada; Nesse sentido, veja-se precedente derivado do Superior Tribunal de Justiça, em que se rechaça sutilmente o comando normativo: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. TESE NÃO APRESENTADA PERANTE A AUTORIDADE COATORA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 132 DO CPC. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. I - Tendo em vista que o pedido de reconhecimento do direito de aguardar em liberdade o julgamento do recurso de apelação não foi sequer apresentado perante a autoridade apontada como coatora, fica esta Corte impedida de examinar tal alegação, sob pena de supressão de instância (Precedentes). II - Segundo o Princípio da Identidade Física do Juiz, previsto no Art. 399, § 2º, do CPP (modificação trazida pela Lei nº 11.719/08), o Magistrado que concluir a instrução em audiência deverá sentenciar o feito. III - No entanto, em razão da ausência de regras específicas, deve-se aplicar por analogia o disposto no Art. 132 do CPC, segundo o qual no caso de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, deverão os autos passar ao sucessor do Magistrado. IV - "A adoção do princípio da identidade física do Juiz no processo penal não pode conduzir ao raciocínio simplista de dispensar totalmente e em todas as situações a colaboração de outro juízo na realização de atos judiciais, inclusive do interrogatório do acusado, sob pena de subverter a finalidade da reforma do processo penal, criando entraves à realização da Jurisdição Penal que somente interessam aos que pretendem se furtar à aplicação da Lei." (CC 99023/PR, 3ª Seção, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU de 28/08/2009). V - Ademais, no sistema das nulidades pátrio, somente se proclama a nulidade de um ato processual quando houver efetiva demonstração de prejuízo à defesa, o que não ocorreu na hipótese dos autos (Precedentes). Ordem parcialmente conhecida e, nesta parte, denegada (STJ - HC: 163425 RO 2010/0032521-3, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 27/05/2010, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/09/2010)[16]; Destarte, conforme se vê, consagrou-se o entendimento de que, em razão da ausência de regras excepcionadoras do §2º, do artigo 399, do Código de Processo Penal, dever-se-ia aplicar, por analogia, o artigo 132, do Código de Processo Civil, o qual previa, como exposto no tópico antecedente, que, nos casos de ausência por convocação, licença, afastamento, promoção ou aposentadoria, os autos deveriam passar ao sucessor do Magistrado. Era essa, pois, a realidade do processo penal quando (ainda) em vigor o Código de Processo Civil, de 1973; Ocorre, todavia, que, com a revogação da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (antigo Código de Processo Civil), pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (novo Código de Processo Civil[17]), retirou-se de vez a previsão legal no tocante à identidade física do juiz, de modo que, por consequência, suprimiu-se a base teórico-argumentativa utilizada, pela jurisprudência e parte da doutrina pátrias, para relativizar a regra no campo processual penal, o qual não a excepcionava; Portanto, à vista do quanto exposto, a questão que se coloca – e que se pretende responder no tópico seguinte – é a seguinte: “Como fica(rá), com o advento do Novo Código de Processo Civil, o princípio da identidade física do juiz no processo penal?”; Diante desse cenário, parte da doutrina passou a defender que, mesmo revogado, o artigo 132, do antigo Código de Processo Civil, continuaria a viger, numa espécie de “ultratividade” ad aeternum. Nesse panorama, ao se debruçar sobre o tema, antes mesmo da efetiva revogação do Código de Processo Civil de 1973, Renato Brasileiro, antecipando-se às discussões que inexoravelmente se apresentariam, assim se manifestou: Diante da iminente revogação do Art. 132 do antigo Código de Processo Civil, e o silêncio do novo CPC acerca das hipóteses que autorizam a mitigação ao princípio da identidade física do juiz, certamente surgirá o seguinte questionamento: será que as ressalvas à aplicação do referido princípio dele constantes – convocação, licença, afastamento por qualquer motivo, promoção ou aposentadoria –, continuam válidas para o processo penal (CPP, Art. 399, § 2º)? A nosso juízo, a resposta é afirmativa. A despeito de o Art. 132 do CPC estar na iminência de ser revogado pelo novo CPC, que não contempla o princípio da identidade física do juiz, é evidente que, em qualquer ressalva outrora listada pelo referido dispositivo, cessa a competência do magistrado instrutor para o julgamento do feito; Para o respeitável autor – com o qual se concorda em diversos posicionamentos –, não há óbice na utilização, como fundamento para mitigação da identidade física do juiz no processo penal, do revogado artigo 132, do Código de Processo Civil. Contudo, nesse aspecto, com ele não se pode concordar; Ora, basta ver que a prolação de sentença por juiz diverso do que conduziu o feito, se não fundamentada nas hipóteses – ao menos por ora, não mais utilizáveis![21] – do artigo 132, do Código de Processo Civil, conduz à nulidade absoluta do decisum. Nesse sentido, aliás, veja-se precedente do Superior Tribunal de Justiça: HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE DROGAS – PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ – JUIZ SENTENCIANTE DIVERSO DO RESPONSÁVEL PELA CONDUÇÃO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – AUSÊNCIA DE CONFIGURAÇÃO DAS HIPÓTESES PREVISTAS NO ART. 132 DO CPC – NULIDADE CONFIGURADA – LIBERDADE PROVISÓRIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1- Com o advento da Lei nº 11.719/2008, o magistrado que presidir a instrução criminal deverá sentenciar o feito, ou seja, o juiz que colher a prova fica vinculado ao julgamento da causa. 2- Esta Corte Superior de Justiça tem se orientado no sentido de que deve ser admitida a mitigação do princípio da identidade física do juiz nos casos de convocação, licença, promoção, aposentadoria ou afastamento por qualquer motivo que impeça o juiz que presidiu a instrução de sentenciar o feito, por aplicação analógica da regra contida no artigo 132 do Código de Processo Civil. 3- Verificado que foi prolatada sentença penal condenatória por juiz diverso do que presidiu toda a instrução e que não está configurada nenhuma das hipóteses previstas no artigo 132 do Código de Processo Civil, impõe-se a concessão da ordem para que seja anulada a sentença, determinando que outra seja proferida, dessa vez pelo Juiz titular da Vara ou por seu sucessor, conforme o caso. [...]. 7- Ordem concedida para anular o Processo nº 130/10, da 7ª Vara Criminal de São Paulo, desde a sentença, determinando que outra seja proferida pelo Juiz que presidiu a audiência de instrução e julgamento, ressalvada a ocorrência das hipóteses do artigo 132 do Código de Processo Civil e com observância da vedação à reformatio in pejus indireta, bem como para conceder a liberdade provisória ao paciente, sem prejuízo da aplicação das medidas introduzidas pela Lei 12.403/2011 ou da decretação da prisão preventiva, se sobrevierem fatos novos que justifiquem a adoção dessas medidas (STJ – HC 185.859 – (2010/0174860-5) – 6ª T. – Rel. Min. Sebastião Reis Júnior – DJe 19/10/2011 – p. 1016); Nesse diapasão, tendo em vista que, para se excepcionar a identidade física do juiz (a qual tem previsão no atual Código de Processo Penal e se repete no Projeto do Novo Código de Processo Penal[22]), fazia-se remissão ao Código de Processo Civil, de 1973, que não mais produz efeitos, pergunta-se: far-se-á, doravante, analogia a um dispositivo totalmente alheio à sistemática penal e que nem mais existência possui?; Ao menos juridicamente, parece não ser essa a opção mais adequada. Isso porque a regra da identidade física do juiz existe no processo penal, sem qualquer exceção, aliás. Dessa forma, não se pode buscar emprestada a (imprestável) fundamentação – conveniente – de um código inexistente, ainda mais quando o legislador criminal demonstra de forma clara e inequívoca a intenção de manter, mesmo no Novo Código de Processo Penal, o princípio em questão; Nesse panorama, ao menos do ponto de vista jurídico, a partir da revogação do Código de Processo Civil, de 1973, e antes da entrada em vigor do Novo Código de Processo Penal ou de qualquer outra legislação que venha suprir essa “lacuna”, o princípio da identidade física do juiz deve(ria) valer em caráter absoluto, sem qualquer exceção, havendo a necessidade de declarar-se nula toda e qualquer decisão que o contrariar.[23]; Destarte, à guisa de conclusão, na linha do que já vaticinava parte da doutrina, nota-se que os tribunais pátrios, valendo-se de uma interpretação “à brasileira”, têm excepcionado a princípio em análise, dando “vigência” ao (revogado e inexistente juridicamente) artigo 132, do vetusto Código de Processo Civil, de 1973. A título de ilustração, leia-se a decisão infratranscrita, prolatada após o advento do Novo Código de Processo Civil: RECURSO EM HABEAS CORPUS. ARTS. 33, 35, 40, I, TODOS DA LEI Nº 11.343/06. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ART. 399, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PLEITO DE ANULAÇÃO DE SENTENÇA PARA QUE OUTRA SEJA PROFERIDA. AUSÊNCIA DE IRREGULARIDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Não examinada pelo Tribunal de origem questão relativa à alegada incompetência do juízo que processou e sentenciou o feito, afasta-se a análise por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 2. Constatado que a sentença não foi proferida pela juíza que presidiu a instrução do feito, uma vez que se encontrava de férias, depois afastada para elaboração e defesa de trabalho de conclusão de doutorado, e novamente de férias, não se verifica qualquer irregularidade decorrente da sentença prolatada pelo magistrado que legalmente o substituiu. Precedentes. 3. Recurso em habeas corpus improvido (STJ, ¨6T - RHC 64655 RS, Rel. Min Nefi Cordeiro, DJE 07.04.2016)) https://jus.com.br/artigos/63654/do-principio-da-identidade-fisica-do-juiz-no-processo-penal-com-o-advento-do-novo-codigo-de-processo-civil-uma-interpretacao-a-brasileira
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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