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DIREITO PENAL ADMINISTRATIVO – BREVES CONSIDERAÇÕES INICIAIS E O PRINCÍPIO DA BAGATELA NO CRIME DE PECULATO - 27/01/2018
DIREITO PENAL ADMINISTRATIVO – BREVES CONSIDERAÇÕES INICIAIS E O PRINCÍPIO DA BAGATELA NO CRIME DE PECULATO (Pode-se entender que o “Direito Penal Administrativo” remete, em linhas superficiais, à análise de condutas delitivas em prejuízo da administração pública, assim como as condutas delitivas praticadas por agente público em detrimento do cargo exercido, podendo tais condutas ser objeto de punição ou não, a depender do caso concreto. A doutrina acaba não tratando da temática de forma específica (“do direito penal administrativo”), pelo que o estudo da temática paira sobre livros de direito administrativo, direito penal (mais especificamente no que se refere ao disposto no título XI do Código Penal, o qual retrata acerca dos “Crimes Contra a Administração Pública”) processo penal, etc., todavia, acredito que, com o andamento das midiáticas demandas judiciais envolvendo a Administração Pública, certamente haverá cada vez mais adeptos ao estudo da temática, gerando uma maior demanda sobre o direito penal administrativo de maneira específica; Antes de adentrar à temática em si, vale abordar julgado do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, relativo à Apelação Criminal n. 2007.37.00.007142-6/MA, acerca da temática proposta, possibilitando uma análise prática acerca do princípio da bagatela/insignificância em crime de peculato: Penal. Processual penal. Peculato. Agência de correios. Materialidade e autoria comprovadas. Elementos objetivos e subjetivos presentes. Cargo de chefia. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Estado de necessidade. Afastamento. Apelação improvida. 1. A materialidade e a autoria do delito tipificado no art. 312 do Código Penal restaram plenamente caracterizadas, bem como os elementos objetivos e subjetivos do tipo penal. 2. Comprovou-se que o réu, com vontade consciente, apropriou-se de quantia pertencente à Empresa Brasileira de Correio e Telégrafos - ETC, recebida pela Agência dos Correios do município de bom Jardim/MA, da qual o acusado exercia a função de gerente. 3. A sentença não merece reforma. No que diz respeito ao argumento do apelante de que deve ser aplicado o Princípio da Insignificância em razão da ausência de lesão relevante ao bem jurídico tutelado, este carece de amparo legal. 4. Os crimes contra a Administração Pública são voltados não apenas à proteção do patrimônio público como também da moral administrativa, pelo que não há como agasalhar a óptica do crime de bagatela. 5. Assim como tese acima, a alegação do estado de necessidade e por consequência ausência de ilicitude, também não merece ser acolhida. Estado de necessidade, na definição legal (art. 24 do CP), é aquele praticado pelo agente para "salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se." 6. Apelação criminal improvida.[1]; Para realização de uma análise crítica acerca do acerto, ou desacerto, da decisão supra, é necessário se ter uma análise especificada acerca do que significa o princípio da bagatela, assim como os elementos caracterizadores do crime de peculato; Com relação ao princípio da insignificância, ou da bagatela, este pode ser entendido como uma conduta humana típica (tipicidade formal), antijurídica e culpável, e, portanto, inicialmente considerada criminosa, sobre a qual o bem jurídico tutelado é considerado de pequena monta, e em consequência disso, não merece ser punida pelo estado. Ou seja, não basta que tenha ocorrido uma conduta criminosa, é necessário realizar uma ponderação sobre o que é mais vantajoso não apenas para o Estado, mas para a sociedade como um todo; Ademais, para grande parte do direito, e especialmente para o Superior Tribunal de Justiça, conforme entendimento trazido no julgamento do AgRg no REsp 1377789 MG 2013/0127099-0, de relatoria do Ministro Nefi Cordeiro, não é suficiente que se esteja diante de uma conduta criminosa sobre um bem jurídico de quantia diminuta, se faz necessária a análise de quatro vetores primordiais para a aplicação do princípio da insignificância, quais sejam: a) mínima ofensividade da conduta do agente; b) nenhuma periculosidade social da ação; c) reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e; d) inexpressividade da lesão jurídica provocada; Desta forma, além da análise econômica da conduta delitiva, deve-se considerar aspectos pessoais do agente causador da conduta, de forma a aplicar o princípio da insignificância apenas sobre “crimes” efetivamente insignificantes; Feitas tais considerações, consigna-se que, quanto ao crime de peculato, o próprio artigo 312 do Código Penal é capaz de conceituá-lo como: Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio[3]; Cuidando-se de crime pluriofensivo, a análise da insignificância torna-se mais complexa, não podendo ter como referência exclusiva o valor do bem; Tem-se, portanto, que o crime de peculato está positivado para proteger o patrimônio público, todavia, calcado também em diversos princípios administrativos, e, especialmente, no princípio da moralidade, não apenas da própria administração pública como ente, mas principalmente de seus funcionários no uso de suas atribuições; Feitas tais breves conceituações acerca do princípio da insignificância e do crime de peculato, podemos passar para uma análise mais crítica acerca do julgado acima, onde houve o entendimento pela inaplicabilidade de tal princípio quando se trata de crime de peculato; Tal julgado é relativamente recente (datado de novembro de 2016), salientando que a discussão acerca dessa temática acabou sendo objeto da súmula 599 do STJ, na qual restou prevista a inaplicabilidade do princípio da insignificância em crimes contra a administração pública, sendo que a publicação desta súmula remete a novembro de 2017, ou seja, é extremamente recente. Veja a Súmula: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a administração pública (Súmula 599, CORTE ESPECIAL, julgado em 20/11/2017, DJe 27/11/2017); Tal entendimento vem em decorrência da suposta “moral administrativa”, tal como se vê do julgado incluído acima, como dos julgados que levaram à criação da súmula supra. Tal moral administrativa - utilizada pelo julgador para balizar a inaplicabilidade do princípio da insignificância em casos de crimes contra a administração pública - remete a qualquer ato contrário a lei ou aos bons costumes, ou a qualquer situação, ainda que detenha licitude. Neste sentido, leciona DI PIETRO: sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de equidade, a ideia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa.[5]; Seguindo tal linha de raciocínio acerca da moralidade administrativa, verifica-se que nenhuma situação escaparia de uma condenação, vez que um eventual furto de caneta (ou empréstimo sem devolução), poderia ensejar uma condenação de um a quatro anos de reclusão e multa, conforme disposto no artigo 155 do Código Penal, mesmo que os requisitos configuradores da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância estejam presentes; A existência de tal diferenciação, aplicando pena desproporcional a acusado de eventual prática delituosa possivelmente albergada pelo princípio da insignificância em decorrência da existência da figura da Administração Pública, a meu ver, é absurda, vez que, ao invés de trazer “justiça”, gera, a bem da verdade, uma “injustiça”, pois aplica penalidade que, se praticada contra patrimônio particular, restaria sem penalidade alguma, pelo princípio da insignificância; Não pode ocorrer uma tamanha diferenciação de aplicação de pena, relativa a uma mesma prática delituosa. Veja, se um determinado agente pratica determinado delito insignificante, contra particular, resta albergado pelo princípio da insignificância, porém, se o pratica contra a Administração Pública, resta sem o benefício de tal princípio, pela existência da chamada “moralidade administrativa”. Ora, se existe tal moralidade administrativa, porque não existir uma “moralidade privada”, ou então, porque não se manter uma isonomia de tratamento dos acusados?; Desta feita, entendo que a súmula 599 do STJ acaba por, ao invés de trazer uma segurança jurídica (pacificando situações semelhantes), culmina em situações de injustiça frente ao tratamento desigual de acusados de quaisquer práticas delituosas que cumpram os requisitos ensejadores do princípio da insignificância, vez que impede a obtenção de tal “benefício” pelo acusado, pela simples figura da Administração Pública, quando, se tivesse cometido o ato contra qualquer pessoa comum, assim o teria; Ora, não há uma congruência, assim como não há uma justiça. Enfim, a súmula existe, porém, entendo que assim não deveria, ou pelo menos, não antes de uma extinção total do princípio da insignificância, passando a um total absolutismo, vez que, ou se tratam com igualdade, ou não se tem direito, não se tem justiça. Para deixar claro, entendo que o princípio da insignificância deveria ser aplicado independentemente da “vítima”, seja administração pública, seja qualquer administrado, desde que presentes os requisitos acima explicitados; No que se refere ao crime de peculato, onde o próprio funcionário público pratica o ato delitivo, entendo da mesma forma, se cumprir os requisitos para aplicação do princípio da insignificância, assim o deve ser; Enfim, em que pese o entendimento que defendo, é necessário cuidado, pois até esquecer de devolver uma caneta pega emprestada em órgão público, ou no caso do funcionário público levar uma caneta para casa (até por esquecê-la no bolso) poderia configurar furto/peculato, caso desconsiderada a figura do erro de tipo, e levar o agente a consequências desproporcionais. Fica a dica) http://www.salacriminal.com/home/direito-penal-administrativo-breves-consideracoes-iniciais-e-o-principio-da-bagatela-no-crime-de-peculato
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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