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Delegado de polícia deve viabilizar acordo de não persecução penal - 18/03/2020
Delegado de polícia deve viabilizar acordo de não persecução penal (O acordo de não persecução parece não impactar diretamente na atividade do Delegado de Polícia, pois trata-se, nos moldes do Art. 28-A e seu § 3°, de ato, frise-se, “firmado” pelo membro do Ministério Público; Neste diapasão, é possível inferir que “firmado” é sinônimo de “acordado”, restando a seguinte indagação: é possível equiparar esse ato da justiça penal consensual a um negócio jurídico processual? A resposta que se impõe é negativa; A uma porque negócio jurídico possui seus efeitos amplamente produzidos de acordo com a vontade das partes, desde que não seja proibido e que seja exequível. Trata-se de ato jurídico em sentido estrito porquanto possui seus efeitos jurídicos definidos em lei[4], conforme elenco dos efeitos previsto no Art. 28-A do CPP; Entendemos que se trata de um ato processual porque regido pelas normas do processo penal, como acorre com a colaboração premiada[5] firmada pelo Delegado de Polícia que, não obstante sequer exista processo, à luz da teoria do processo como relação jurídica, é denominada de negócio jurídico processual; Assim sendo, o acordo de não persecução penal é um ato jurídico stricto sensu processual e verdadeiro direito subjetivo do indiciado, conforme abordaremos adiante; Em uma leitura açodada não haveria de recair nenhum dever ao Delegado de Polícia quanto a eventual orientação do indiciado acerca da possibilidade de propositura do acordo de não persecução penal pelo agente fiscal. Neste sentido, muito menos poderá atender a qualquer requisição do agente ministerial para este fim; Contudo, o Direito Processual Penal brasileiro, há tempos, vem adotando ferramentas de promoção à justiça penal negocial, e não é por outra razão que a lei já autorizou outros institutos para esse fim como a transação penal, conciliação, mediação e a suspensão condicional do processo; Não obstante a colaboração premiada ser conceituada como um negócio jurídico processual (e um meio de obtenção de prova - ou seja, uma técnica especial de investigação criminal), sedimentou-se a legitimidade e a capacidade postulatória do Delegado de Polícia em firmá-la porquanto presidente da investigação criminal, restando óbvio que a ele devem estar dispostos todos os meios legais para se devolver à sociedade uma investigação efetiva; Esse fenômeno está inserido no que Mauro Cappeletti denomina de terceira onda renovatória ou de acesso à justiça, que “enfatiza a importância dos métodos alternativos de solução de litígios”[6], prestigiando a vítima por meio de uma justiça consensual, garantindo a celeridade e efetividade na entrega do bem da vida àquele principal atingido pela prática criminal; Nesse contexto foi criado o NECRIM[7] (Núcleo Especial Criminal) no estado de São Paulo. Começou como um projeto piloto, com o objetivo de realizar medição de conflitos em sede policial com o suposto autor do fato acompanhado de seu advogado, vítima e o Delegado de Polícia, sendo exitoso na pacificação criminal em cerca de 85,39%[8] a 94,59%[9] dos casos, desde o projeto piloto até os dias atuais, razão pala qual foi instituído formalmente no âmbito da estrutura da Polícia Civil pelo Decreto 61.974/ de 17 de maio de 2016, tendo sido disposto em seu Art. 2º, II in verbis: “São atribuições básicas dos Núcleos Especiais Criminais - NECRIMs: I - receber os procedimentos de polícia judiciária de autoria conhecida, boletins de ocorrência ou termos circunstanciados, referentes às infrações penais de menor potencial ofensivo de ação penal pública condicionada à representação ou de ação penal privada, para instrução e realização de audiência de composição, por meio de mediação ou conciliação, entre autores e ofendidos;”; No plano internacional, muito bem destacado pelos professores Adriano Sousa Costa, Henrique Hoffmann e Gabriel Habib[10], o artigo 5º das regras de Tóquio, que trata das “Medidas que podem ser tomadas antes do processo”, em seu item 5.1, também prevê a polícia como ferramenta de justiça penal consensual: “Sempre que adequado e compatível com o sistema jurídico, a polícia, o Ministério Público ou outros serviços encarregados da justiça criminal podem retirar os procedimentos contra o infrator se considerarem que não é necessário recorrer a um processo judicial com vistas à proteção da sociedade, à prevenção do crime ou à promoção do respeito pela lei ou pelos direitos das vítimas. (...)”; Neste viés, o acordo de não persecução penal se encontra na mesma toada da prática restaurativa da transação penal, com uma diferença muito importante. A transação é instituto da Lei 9.099/95, cujo procedimento de menor complexidade dispensa instauração de inquérito policial, não sendo o caso do neonato instituto; O acordo pressupõe instauração formal de inquérito policial, por ser aplicável aos crimes cuja pena mínima seja inferior à 4(quatro) anos, portanto, em crimes de médio potencial ofensivo, visto que não se aplicam àqueles em que houve emprego de violência e grave ameaça; Em paralelo, impende salientar que a corrente majoritária entende que a transação penal se trata um poder-dever[11] do Ministério Público e minoritariamente um direito subjetivo do autor fato[12], que em certa medida, as duas correntes convergem para que seja oportunizada a aplicação do instituto ao investigado, restando ao agente fiscal a obrigação de oportunizá-la, aplicando-se, inclusive o Art. 28 do CPP por analogia[13] ou, até mesmo, buscar a intervenção do Poder Judiciário por meio de uma ação constitucional; Nesta toada, parece haver simetria entre os institutos, tendo em vista que preenchidos os requisitos da não persecução penal, caberá ao agente fiscal propô-la, e em caso de negar ao indiciado esse direito, caberá a este, como ocorreria no arquivamento do inquérito, recurso à instância revisional; Após contextualizarmos os institutos despenalizadores e seus fins, e em apertada síntese, ao analisarmos detidamente as regras inovadoras do acordo de não persecução penal em consonância com seu sentido ontológico de direito subjetivo do indiciado ou poder-dever do agente ministerial, ao mesmo tempo que se trata de um ato jurídico stricto sensu processual, é forçoso concluir, segundo comezinha regra de hermenêutica ubi eadem ratio ibi idem jus, que onde houver o mesmo fundamento haverá o mesmo direito; Logo, não obstante a formalização do acordo esteja previsto à membro do Ministério Público, é possível chegar à conclusão que cabe ao presidente do inquérito policial, sob pena de improbidade administrativa, a elaboração de minuta do acordo de não persecução penal, assumindo o formato de um protocolo de intenções, instrumento utilizado quando da necessidade de colaboração entres órgãos; A adoção do citado protocolo pelo Delegado de Polícia tem por objetivo evitar a realização de meios investigativos de forma inútil, que ao final serão descartados, denotando desperdício de recursos materiais e humanos, flertando, até mesmo, com uma improbidade administrativa, quando sabendo ab initio à investigação que o investigado confessa na presença do advogado e ainda presentes todos os requisitos para a realização de um futuro acordo; Observe-se que não estamos dizendo que o Delegado de Polícia também possui tal atribuição, o que não o impede de, presentes os requisitos, advertir o investigado quanto a sua expectativa de direito para a realização do acordo, invocando-se o Art. 3º, VIII da Lei 12.850/13, inclusive aplicando por analogia em qualquer inquérito policial, na forma do Art. 3º do CPP, o instituto da “cooperação entre instituições em busca de informações de interesse da investigação.”; É importante ressaltar que a declaração da vítima de que tem interesse em ter seu dano reparado, a confissão do indiciado e seu pronunciamento pela renúncia voluntária de bens e direitos que sejam indicados pelo agente fiscal, são informações e meios de prova que interessam à investigação e, portanto, se adequa perfeitamente como cooperação entre instituições, servindo como meio de obtenção de prova para o acordo, materializado em protocolo de intenções realizado pelo Delegado de Polícia; Outro ponto a ser analisado está no fato de o acordo não poder ser proposto em audiência de custódia, já que este não é o propósito do ato. Trata-se de ato que visa analisar a legalidade da prisão, a existência de eventual abuso e a verificação da necessidade quanto a manutenção do preso encarcerado. Eventual propositura de acordo de não persecução penal neste momento subverteria a ordem legal, já que, nos termos do caput do Art. 28-A do CPP, subentende-se a necessidade de inquérito policial maduro para tanto; Por fim, dentre muitos outros pontos a serem abordados, e não menos importante, está o da possibilidade, frente a existência de elementos para o oferecimento do acordo de não persecução penal pelo MP, de o Delegado de Polícia deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante delito ou conceder liberdade provisória ao conduzido; Ora, expusemos que o direito brasileiro vem, cada vez mais, privilegiando o sistema de justiça consensual, inovando e trazendo ao ordenamento a possibilidade da não persecução penal em face daquele que, por momentânea situação adversa, tenha praticado um delito de média gravidade; Nesta hipótese, não estando presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva do conduzido, e estando presentes aqueles ensejadores do oferecimento de acordo pelo Ministério Público, pautamos nosso entendimento na possibilidade de o Delegado de Polícia deixar de lavrar o auto de prisão em flagrante delito, instaurando o competente inquérito policial e indiciando o investigado; É importante consignar que a carta magna brasileira prevê a liberdade como regra, a qual, consagrada juntamente com o princípio da dignidade humana inviabilizaria a prisão de alguém sob o qual, numa leitura primária do caso, não recairá processo diante da possibilidade da realização do acordo de não persecução penal) https://www.conjur.com.br/2020-mar-17/academia-policia-delegado-policia-viabilizar-acordo-nao-persecucao-penal?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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