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Defensor pode negar defesa por pretensão contrária a precedente - 27/02/2018
Defensor pode negar defesa por pretensão contrária a precedente (Convencido acerca da viabilidade da pretensão, quais estratégias pode o defensor público adotar para evitar as penalidades processuais impostas pela sistemática de precedentes?; A fim de evitar as sanções processuais impostas pela sistemática de precedentes, imprescindível o domínio de duas técnicas processuais pelo defensor: a técnica da distinção (distinguishing) e a técnica da superação (overruling); Em breve síntese, o distinguishing cuida da distinção operada pelo defensor entre o caso ajuizado e a decisão paradigma indicada como precedente. A partir dessa diferenciação, identificam-se os elementos peculiares da segunda causa levada ao conhecimento judiciário, impedindo a aplicação da mesma razão de decidir (ratio decidendi) ao caso concreto subsequente; Digno de nota, referida técnica encontra-se expressamente agasalhada no CPC/2015, o qual admite que as partes promovam o debate a respeito da distinção do caso apresentado em relação ao precedente anteriormente firmado (artigo 1.037, parágrafos 9º e 12) ou mesmo rescindam a decisão de mérito que não considere a existência de distinção entre a questão discutida no processo e o padrão decisório que lhe deu fundamento (artigo 966, parágrafo 5º). A regra volta-se principalmente aos juízes, que não podem deixar de observar a distinção por ocasião da aplicação do precedente, sob pena de odioso vício de fundamentação (artigo 489, parágrafo 1º, inciso VI); A técnica da distinção, porém, não se confunde com a ideia de superação do precedente (overruling). Nesta, a proposta é a eliminação do próprio precedente (ou, ao menos, parcela dele), seja por revogação expressa do tribunal, seja pela edição de texto de lei que o contrarie. Há, aqui, verdadeira atividade substitutiva, o que implica na consequente exclusão do precedente do sistema de fontes normativas; Importante ter em vista que a superação somente pode ser levada a efeito pelo próprio tribunal prolator da decisão que aplicou o precedente. De outra banda, não se admite que tribunais inferiores, juízes de primeiro grau ou que as próprias partes pretendam superar os precedentes em suas decisões ou arrazoados. O que se permite a esses atores é a mera provocação da superação do precedente, mediante a exposição de razões que conduzam ao overruling. Contudo, quem efetivamente realiza a superação é o órgão prolator da decisão que aplicou o precedente; Não obstante a existência dessas duas técnicas, já bastante decantadas na doutrina processual, possível pensar ainda em outras duas perspectivas de atuação; A primeira proposta consiste na utilização de argumentos pautados em tratados internacionais de direitos humanos e decisões das cortes internacionais de direitos humanos como fundamento para a distinção/superação do caso precedente ou padrão decisório fixado como paradigma; O objetivo: instar os tribunais a confrontar o direito interno reproduzido no acordão com a normativa internacional de direitos humanos. Nessa linha, argumenta Paiva: “Outra técnica que pode ser muito eficaz para impugnar o precedente, desde que utilizada de forma oportuna e adequadamente, consiste na invocação de dispositivos de tratados internacionais de direitos humanos e também da jurisprudência dos Tribunais Internacionais de Direitos Humanos, não apenas como mero argumento de autoridade diante da sua eficácia vinculante para o Brasil, mas principalmente como argumento persuasivo-preventivo no sentido de demonstrar para o Tribunal que a manutenção do precedente poderá ensejar a denúncia do caso para uma instância internacional”[1]; Com efeito, uma análise minuciosa dos dispositivos contidos em tratados internacionais e, principalmente, da jurisprudência das cortes internacionais de direitos humanos[2] pode escancarar inúmeras contradições entre o direito proclamado pelos tribunais pátrios e o direito internacional dos direitos humanos, impulsionando um novo modo de agir processual frente à necessidade de distinção/superação de precedentes judiciais; Doutro giro, ainda que se projete uma visão pessimista em relação à modificação da jurisprudência interna a partir dessa atuação estratégica, fato é que os pretórios não poderão deixar de admitir demandas e recursos, tampouco apontar eventual conduta de improbidade processual, uma vez que a técnica de distinção ou superação operada à luz dos direitos humanos encontrará guarida no próprio CPC/2015; Há, ainda, outra estratégia que parece calhar ao debate proposto, a qual pode ser levada a efeito a partir da distinção entre enunciados de súmula, jurisprudência e precedente; Consoante é cediço, embora reproduzidos por má técnica legislativa no mesmo dispositivo legal (artigo 927), as súmulas, a jurisprudência e o precedente são institutos jurídicos que não se confundem; No que toca ao legítimo precedente, a extração da razão de decidir decorre sempre de um caso individualizado, umbilicalmente imbricado a uma hipótese fática determinada, aplicável a casos similares futuros. As súmulas, a seu turno, consubstanciam enunciados que sintetizam uma jurisprudência dominante, não se vinculando a casos singulares passados. São textos genéricos e abstratos, redigidos por órgãos judiciais colegiados. Esse mesmo raciocínio se aplica à jurisprudência dominante, a qual pressupõe a reiteração de julgados sobre um mesmo assunto, sem um alinhamento íntegro e coerente das razões de decidir. Funcionam como a replicação de partes dispositivas de acórdãos, sem observância de uma unidade de fundamentação; Nessa toada, apesar da inscrição no artigo 927 do CPC/15 dos entendimentos sumulares e do direito jurisprudencial, esses institutos nem sempre ostentarão eficácia normativa obrigatória, seja pela ausência de vinculação a uma base fática anterior, pela falta de qualidade ou consistência de seus argumentos ou mesmo pela impossibilidade de extração de uma adequada razão de decidir[3]; Nessa perspectiva, advoga-se que não necessariamente caberá ao defensor negar a defesa judicial por pretensão contrária à súmula ou à jurisprudência dominante, entendimento que equipararia esses institutos ao precedente, representando um transporte inadequado da técnica do stare decisis a enunciados sem vinculação fática ou integridade das razões de decidir; Entrementes, à margem de fundamentação concreta e da indicação precisa das circunstâncias fáticas que motivaram a criação do entendimento sumular, os tribunais não poderão exigir idêntica vinculação com base no regime de precedentes, sob pena de violação ao artigo 926, parágrafo 2º, do CPC/2015[4]) https://www.conjur.com.br/2018-fev-27/defensor-negardefesa-pretensao-contraria-precedente?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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