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Condução de veículo em via terrestre, de aeronave ou de embarcação embriagado - lacuna legislativa criminal - 26/08/2020
Condução de veículo em via terrestre, de aeronave ou de embarcação embriagado - lacuna legislativa criminal (Por que a condução de veículo sob o efeito de álcool é crime, enquanto a condução de embarcação sob o mesmo efeito é contravenção, e a de aeronave, fato atípico?; O presente estudo terá por objeto o Art. 39 da Lei n. 11.343, de 23.8.2006; O Decreto-lei n. 3.688, de 3.10.1941 (Lei das Contravenções Penais) instituiu as contravenções penais, dispondo: Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia: Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de réis; Surgiu a Lei n. 9.503/1997 (segundo a sua ementa Institui o Código de Trânsito Brasileiro), já passou por diversas alterações, estando com a seguinte redação: Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor. § 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. § 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova. § 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo. § 4º Poderá ser empregado qualquer aparelho homologado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO - para se determinar o previsto no caput; A condução de veículo automotor em trânsito terrestre, mediante perigo abstrato, decorrente da embriaguez por psicotrópico lícito ou ilícito, gera uma de prisão de 6 meses a 3 anos, sem prejuízo da suspensão do direito de dirigir veículo. O perigo concreto poderá induzir ao crime do Art. 261 do Código Penal, com pena de 2 a 5 anos; Observe-se quanta incoerência há ao se verificar a embriaguez por psicotrópico ilícito de condutor de avião ou de embarcação de passageiros, in verbis: Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem: Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa. Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros; Tomando por base o Art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, até mesmo a embriaguez por droga lícita parece ser suficiente para caracterização do crime do seu Art. 39. No entanto, embora eu tenha feito afirmação nesse sentido,[12] estou desenvolvendo o presente artigo para atualizar e corrigir a posição anterior; Para caracterização do crime do Art. 306 da Lei n. 9.503/1997 não interessa se a embriaguez é decorrente de droga lícita ou ilícita. No entanto, só poderá caracterizar crime da Lei n. 11.343/2006, a substância que estiver catalogada como entorpecentes ou psicotrópicas na Portaria SVS/MS n. 344, de 12.5.1998.[13]; Diversamente dos demais delitos, o bem juridicamente protegido não é a saúde pública, mas a incolumidade pública.[14] Em sentido contrário, afirma-se que o bem jurídico imediato é a saúde pública e mediato é a saúde individual das pessoas.[15] Todavia, preferimos a primeira posição porque o “Art. 39 tipifica uma conduta que nada tem a ver com o tráfico de drogas e afins, mas com a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo e a incolumidade das pessoas”.[16]; O fato é que persiste a lacuna legislativa ou, no mínimo, a falta de racionalidade do sistema normativo pátrio, eis que o Art. 39 em comento não alcança plenamente o necessário porque não atinge o álcool.[18] Nesse sentido: Mas como o referido Art. 306 não é aplicável às embarcações e aeronaves, vez que o Código de Trânsito só incide sobre o trânsito nas vias terrestres (Art. 1º[19]), o legislador aproveitou a oportunidade para suprimir a omissão. Mas assim procedeu sem muito êxito, visto que a expressão drogas só pode ser entendida como droga ilícita, nos termos do Art. 1º, parágrafo único, da Lei: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.[20]; Andrey de Mendonça e Paulo Roberto de Carvalho, supondo que a Lei n. 11.343/2006 veio a superar a incoerência anterior, até porque a pena é a mesma do Art. 306 do CTB, afirmam: Veja, portanto, que entre 1997 a 2006 havia uma incongruência legislativa, pois, neste ínterim, quem dirigisse veículo automotor sob a influência de substância entorpecente, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, responderia pelo delito previsto no Art. 306 do CTB (pena de seis meses a três anos de detenção), enquanto quem dirigisse embarcação ou aeronave nas mesmas condições (sob influência de substância entorpecente, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem), responderia por mera contravenção, apenada com no máximo três meses de prisão simples.[21]; Conforme demonstramos, a incoerência e a lacuna legislativa se mantém, uma vez que a condução de veículo sob o efeito de álcool será crime, enquanto que a condução de embarcação sob o efeito será contravenção e de aeronave será atípica. Pilotar aeronave sob o efeito de álcool, por si só, não poderá caracterizar contravenção porque o Art. 34 da LCP não a alcança e o Art. 35 trata de conduta diversa, in verbis: Art. 35. Entregar-se na prática da aviação, a acrobacias ou a voos baixos, fora da zona em que a lei o permite, ou fazer descer a aeronave fora dos lugares destinados a esse fim: Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis) https://jus.com.br/artigos/84669/conducao-de-veiculo-em-via-terrestre-de-aeronave-ou-de-embarcacao-embriagado-lacuna-legislativa-criminal
Autor: Drº Mattosinho
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