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Compliance officer pode cometer crime por omissão - 04/01/2018
Compliance officer pode cometer crime por omissão (Em que pese o compliance ter ganhado grande atenção da área jurídica, até mesmo pelo grande número de promulgações de leis sobre o tema nos últimos anos1, contraditoriamente, ainda não há um consenso sobre a sua aplicação na seara penal. Embora tenha surgido no campo financeiro, é inegável que hoje (em especial, após o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal da Ação Penal n.º 470, o “Mensalão”) o compliance se expandiu para diversos ramos do dia a dia empresarial, inclusive para o Direito Penal Econômico, como forma principal de prevenir a prática de atos ilícitos e de auxiliar na identificação dos responsáveis por estes atos, sejam eles dirigentes ou funcionários; Os modelos variam de empresa para empresa, mas o objetivo central é o mesmo: adotar medidas preventivas para controlar os riscos produzidos pela atividade empresarial e construir cadeias de responsabilidade, que facilitem a identificação dos responsáveis por condutas irregulares – que também podem ser criminosas; Para isso, é importante que o setor de compliance crie códigos de conduta e procedimentos internos que gerem expectativa de comportamento por parte dos funcionários e dirigentes, bem como realize treinamentos periódicos com funcionários e administradores das empresas, para dar efetividade ao programa, e fiscalize se os padrões de comportamento estão sendo seguidos; A legislação brasileira não prevê crime específico pelo mero descumprimento dos deveres de compliance, o que impede a responsabilização do compliance officer (encarregado de implantar as regras de conformidade) por omissão própria. Assim, tratando-se de crime omissivo, o compliance officer só poderá ser punido através da figura da omissão imprópria, conforme o Art. 13, § 2º, alíneas “a”, b” e “c” do Código Penal2; Segundo o Art. 13, § 2º do Código Penal, o indivíduo só assume a posição de garantidor quando “devia e podia agir para evitar o resultado”. A lei penal condiciona a qualidade de garantidor à possibilidade de atuação (poder de agir) e ao dever de atuação (dever de agir), que está taxativamente previsto no § 2º, alíneas “a”, “b” e “c” do Art. 13 do CP. Neste texto, será analisado apenas a assunção da responsabilidade de impedir o resultado, prevista no Art. 13, § 2º, “b” do Código Penal; Este artigo dispõe que o dever de agir para impedir a ocorrência do resultado incumbe a quem tenha assumido a responsabilidade de impedi-lo. Em âmbito empresarial, a posição de garante do compliance officer vem através da delegação dos poderes de vigilância e supervisão que originariamente possui o empresário, pois é ele que possui o dever originário de cumprimento da legislação que rege a atividade3; Essa assunção, em tese, pode ser formal ou não, mas no caso de compliance officer é extremamente recomendável que haja contrato escrito, no qual constem, expressamente, todos os seus poderes, deveres, atribuições e responsabilidades de proteção, pois a sua responsabilização estará condicionada às atribuições que tenha assumido concretamente4; O compliance officer passa a ser o garante imediato, podendo ser responsabilizado por fatos praticados por outros em seu âmbito de atuação; Entretanto é importante destacar que, em geral, o compliance officer não possui poder de mando, de modo que não assume o dever de diretamente impedir a prática de crimes dentro da empresa. Nesses casos, a sua função é de criar normas, meios para fiscalizar seu cumprimento e canais para reportar internamente as ilicitudes constatadas a quem tenha esse poder; Nesse sentido, COSTA e ARAÚJO destacam que o “dever de evitação – no que se refere a práticas criminosas da administração – somente pode ser assumido nas hipóteses, em que o compliance officer tenha capacidade de administração e decisão no âmbito da empresa, ou poder de veto ou suspensão de condutas dos administradores”5; Com relação aos atos ilícitos praticados por subordinados, o compliance officer deve cooperar para impedir que crimes sejam praticados ao comunicar irregulares apuradas, em seu âmbito de atuação, ao Conselho de Administração6. Essa capacidade de comunicação é apta a impedir a ocorrência do resultado, o que faz com que o compliance officer figure, efetivamente, como agente garantidor; Entretanto o compliance officer será exonerado de qualquer responsabilidade se identificar a ocorrência de crimes praticados no âmbito de sua competência funcional e informá-los a seus superiores, ainda que estes permaneçam inertes7, pois terá feito todo o possível para evitar o resultado; No caso de atos praticados por superiores hierárquicos, para que o compliance officer possa assumir a posição de agente garantidor, é indispensável que este tenha poder de veto, de impedir os atos praticados pelos superiores ou, então, o dever de reportar os atos praticados pela administração da filial à matriz, que deve ter poder de veto ou de impedir a prática dos atos comunicados pelo compliance officer8; Em suma, não basta que a delegação das funções tenha sido feita de maneira formal, mas também que, na prática, o compliance officer tenha efetivamente assumido estes deveres/obrigações, e que possua todos os recursos possíveis para desempenhá-las, pois a capacidade de agir para impedir a ocorrência do resultado é condição essencial para a sua responsabilização) https://www.jota.info/artigos/compliance-officer-pode-cometer-crime-por-omissao-03012018
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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