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Cabe fiança pelo delegado no descumprimento de medida protetiva - 10/04/2018
Cabe fiança pelo delegado no descumprimento de medida protetiva (O artigo 24-A, parágrafo 3º, da Lei 13.641/18 reforça o óbvio, diante da autonomia das esferas civil, penal e administrativa, e o parágrafo 2º do mesmo dispositivo desautoriza que o delegado de polícia possa arbitrar fiança no delito em questão, excepcionando a sua atribuição geral prevista no artigo 322 do Código de Processo Penal, que autoriza a liberdade provisória vinculada a fiança ou sua dispensa para crimes punidos com reclusão, cuja pena máxima não exceda a 4 anos; Em princípio, o que se verifica é o intuito do legislador de prever a possibilidade de manter preso provisoriamente o autor de violência doméstica e familiar pelo descumprimento da medida protetiva em sede policial exclusivamente, pretendendo tolher que o delegado de polícia possa avaliar a possibilidade de liberdade provisória, deixando o autor mais um “tempinho” no cárcere, como se fosse um “susto”, e não correr o risco de ter em seu favor o entendimento de se tratar de um fato atípico (o atual entendimento do STJ é de atipicidade, e não crime de desobediência), como se não existisse a regra do artigo 313, III do CPP, com previsão explícita para decretação de prisão preventiva com o fim de assegurar a execução de medida protetiva, justamente no caso do referido descumprimento; O crime em tela tem como bem jurídico tutelado a administração pública sob o viés da administração da Justiça, ou seja, a moralidade e dignidade do respeito ao cumprimento de decisão judicial, praticado por particular, como ocorre de forma semelhante no artigo 330 e artigo 359, ambos do Código Penal. Em suma, não é a integridade da mulher o bem jurídico tutelado. Em outras palavras, a mulher não é sujeito passivo primário do crime previsto no artigo 24-A da novatio legis, não obstante fazer parte da Lei Maria da Penha; Assim, portanto, teremos que enfrentar o artigo 41 da Lei 11.340/06 ao dispor que aos “crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995”. Esse é o ponto! O descumprimento de medida protetiva é uma violência doméstica? É familiar? É contra a mulher? É de menor potencial ofensivo? É de rito sumaríssimo? É de competência dos Juizados Especiais Criminais com aplicação das medidas despenalizadoras?; Disso decorre uma série de consequências jurídico-penais, principalmente porque o legislador estipulou uma pena de detenção de no mínimo 3 meses e no máximo de 2 anos de privação da liberdade. Haverá mesmo privação da liberdade? Vejamos: a) em regra, o início da pena de detenção se cumpre em semiaberto; no entanto, em se tratando de condenado não reincidente e favoráveis as circunstâncias judiciais, o cumprimento será em regime aberto; b) não sendo crime contra a mulher, não impedirá a aplicação da pena restritiva de direitos substitutivas à privativa de liberdade prevista no artigo 44 do CP; c) essa pena torna possível o sursis previsto no artigo 77 do CP; Acaso se entenda que o crime contra a administração da Justiça por descumprimento de medida protetiva se aplique a todo o regramento da Lei 11.340/06 e seja compreendido como um crime contra a mulher, de forma indireta, nenhum dos institutos acima poderia ser aplicado, no entanto, não se pode fazer analogia in malam partem, pois o artigo 41, já mencionado, e o artigo 17 da mesma lei vedam “a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa”. Ambos os dispositivos (17 e 41) tratam de crime contra a mulher, diretamente, e não indiretamente; Nos parece que foi nessa linha de raciocínio adotado pelo STJ, ou seja, de se modular a resposta penal no âmbito da violência doméstica e familiar, aplicando ou não os institutos como as penas alternativas e sursis, quando se tratar ou não se violência física ou grave ameaça, já ensejou a edição da Súmula 588 do STJ, que veda pena restritiva de direitos substitutiva à privativa de liberdade quando a conduta do agente for “a prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”; Ainda que se entenda que as restrições do artigo 17 e 41 da LMP se aplique ao crime do artigo 24-A, o que já seria inadequado, o comportamento do agente não é com violência ou grave ameaça contra a mulher, nem com violência ou grave ameaça contra a administração da Justiça, não havendo sentido a vedação prevista na Súmula 588 do STJ, que também não é contrária à redação do artigo 17; Em suma, para onde se olha, não há pena privativa de liberdade a se cumprir; Neste caso em específico, o delegado, como intérprete da norma, função técnico-jurídica que lhe é atribuída por ser bacharel em Direito, portanto, exerce função jurídica, agora por imposição legal, com espeque na norma contida no disposto artigo 2ª, caput, e parágrafo 6º da Lei 12.830/13, não resta a menor dúvida de que no âmbito desta função materialmente judicial ou jurídica de se conceder liberdade na forma do artigo 325, parágrafo 1º, CPP, em especial por não se tratar a polícia judiciária, presidida por delegados de polícia de carreira, um órgão subalterno e hierarquicamente inferior ao Ministério Público ou a magistratura, caindo como uma luva, hodierna jurisprudência que caminha nesse sentido, nas claras palavras do ministro Barroso[1], ao afirmar que “quem quer que tenha que aplicar lei, sem ser um órgão subalterno, deve interpretar a Constituição e, se entender que a lei é incompatível com a Constituição, tem que ter o poder de não a aplicar, sob pena de estar violando a Constituição”; Identificam-se duas providências necessárias para se constatar o dolo e a materialidade do delito: a) a existência da decisão judicial em vigor; e b) a intimação pessoal do suposto agressor. Sem a conjugação desses dois elementos probatórios, não será possível aferir a ocorrência do delito, além, obviamente, das demais circunstancias flagranciais vislumbradas no artigo 302 do CPP; Por fim, presentes esses requisitos, mister a análise da proporcionalidade da providência, pelo delegado de polícia, de se arbitrar ou não a fiança, valendo-se a incidência da Constituição da República, e não o dispositivo literal de lei, sob pena de não se prestigiar até mesmo uma interpretação conforme, submetendo o delegado a um critério objetivo, que seria a análise de estarem presentes ou não os motivos da decretação da preventiva para não arbitrar a fiança, conforme preceitua o já citado artigo 324, IV do CPP; Negar esse raciocínio nos levaria à conclusão teratológica de que o delegado poderia arbitrar fiança em um crime de lesão corporal contra a mulher, previsto no artigo 129, parágrafo 9º do CP, com pena de detenção de 3 meses a 3 anos, e no crime do artigo 24-A, da LMP, praticado sem violência ou grave ameaça, e, ainda, com previsão de pena menos grave, porém com vedação de arbitramento de fiança pelo delegado, saltando aos olhos a inconstitucionalidade do dispositivo, não restando ao delegado outra alternativa que realizar interpretação conforme a Constituição e, no caso concreto, arbitrar ou não fiança) https://www.conjur.com.br/2018-abr-10/cabe-fianca-delegado-descumprimento-medida-protetiva?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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