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Assassinos, estupradores, latrocinas, assaltantes e outros foragidos têm imunidade no período eleitoral - 10/10/2018
Assassinos, estupradores, latrocinas, assaltantes e outros foragidos têm imunidade no período eleitoral (Preconiza o artigo 236 do Código Eleitoral: Art. 236. Nenhuma autoridade poderá, desde 5 (cinco) dias antes e até 48 (quarenta e oito) horas depois do encerramento da eleição, prender ou deter qualquer eleitor, salvo em flagrante delito ou em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou, ainda, por desrespeito a salvo-conduto. § 1º Os membros das mesas receptoras e os fiscais de partido, durante o exercício de suas funções, não poderão ser detidos ou presos, salvo o caso de flagrante delito; da mesma garantia gozarão os candidatos desde 15 (quinze) dias antes da eleição. § 2º Ocorrendo qualquer prisão o preso será imediatamente conduzido à presença do juiz competente que, se verificar a ilegalidade da detenção, a relaxará e promoverá a responsabilidade do coator; Tício, perigoso assaltante, acusado de vários roubos, triplo homicídio e dois estupros, estava foragido com prisão preventiva decretada, mas apareceu para votar nas eleições de (....). Populares ligaram para a delegacia e a resposta do delegado foi uma só: “Não há flagrante delito, não há sentença criminal condenatória por crime inafiançável e nem desrespeito a salvo-conduto, portanto, só podemos prendê-lo 48h após a eleição”; Assim diz a Resolução nº 23.555/2017 do TSE: no dia 08 de setembro, um dia após as eleições é o: “Término, após as 17 horas, do período em que nenhum eleitor poderá ser preso ou detido (Código Eleitoral, Art. 236, caput)”; Ensina Paulo Henrique dos Santos Lucon: Nesse período de tempo, apenas a prisão em flagrante delito e a prisão decorrente de sentença criminal condenatória por crime inafiançável, ou ainda a prisão resultante de descumprimento de salvo-conduto é que podem acontecer. Significa dizer que qualquer outra modalidade de prisão será inviável. Assim, pode-se afirmar que no período mencionado no caput do artigo não se pode cumprir prisão preventiva, nem prisão temporária, nem a prisão por decisão de pronúncia ... , entende-se que o legislador quis evitar qualquer tipo de prisão nesse período que não aquelas por ele autorizadas. [2]; Neste contexto, entendo que a esdrúxula imunidade formal prisional prevista no Art. 236, §1º, não foi recepcionada pela nova Constituição Federal, porque o ordenamento jurídico máximo, ao permitir alguns tipos de prisões, textualmente, excepcionou algumas situações e em nenhum momento se referiu às prisões em período eleitoral; O inciso LXI do Art. 5º da CF/88 foi taxativo: “Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”; A pergunta que desafia a inércia e a inteligência de promotores e juízes de todo Brasil é: Prisão preventiva é uma por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária?; Prisão temporária é uma por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária?; Em caso negativo, o artigo 236 do Código Eleitoral retirou a eficácia do artigo 5º, inciso LXI, da Constituição Federal?; Eu ouso responder: O flagrante delito ou a ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente são institutos autorizados pela Constituição Federal, portanto, uma norma infraconstitucional não pode retirar a sua eficácia; É ilação plenamente lógica que, se a prisão estiver em consonância com a Constituição Federal, poderá ser executada, mesmo em época de eleição, não sendo juridicamente possível ser alegada a sua ilegalidade; Seria uma grande excrescência jurídica uma prisão preventiva, leia-se: “uma ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”, não poder ser executada porque a legislação infraconstitucional não permite algo que é autorizado pela Constituição Federal; O artigo 236 do Código Eleitoral não pode retirar a eficácia de uma norma suprema. O ordenamento jurídico é um conjunto hierarquizado de normas jurídicas estruturadas, cujo o ápice da pirâmide é a Constituição Federal, portanto, qualquer norma infraconstitucional que confronte a norma hipotética fundamental deve ser repelida do ordenamento jurídico; Insta ainda acentuar que, o Código Eleitoral também não foi recepcionado pela Constituição Federal quando permite a prisão em “virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável” e não exige o trânsito em julgado da sentença condenatória, algo que, em realidade, atenta contra o princípio da não culpabilidade antecipada; Em realidade, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória só será juridicamente viável se presentes os requisitos da prisão preventiva; é a conclusão imperativa da leitura do Art. 492, I, alínea e, in verbis: Art. 492. Em seguida, o presidente proferirá sentença que: I – no caso de condenação: e) mandará o acusado recolher-se ou recomendá-lo-á à prisão em que se encontra, se presentes os requisitos da prisão preventiva; Quanto à decisão de pronúncia, defendemos, no livro “Manual do Júri -Teoria e Prática”, Editora JH Mizuno, que: Antes da reforma, o STJ tinha defendia que: ‘Nos processos da competência do Tribunal do Júri, a prisão do réu é efeito legal da pronúncia, não havendo falar em constrangimento, se o decisum se ajusta à letra do Art. 408 do Código de Processo Penal. Recurso improvido’, hoje, no sistema processual penal vigente, não vigora mais o princípio da prisão obrigatória em decorrência da sentença de pronúncia. Entretanto, a revogação da prisão preventiva, na fase de pronúncia, não é direito subjetivo do acusado. O Código de Processo Penal preconiza que o juiz decidirá, motivadamente, no caso de manutenção, revogação ou substituição da prisão ou medida restritiva de liberdade anteriormente decretada e, tratando-se de acusado solto, sobre a necessidade da decretação da prisão ou imposição de quaisquer das medidas previstas no Título IX do Livro I deste Código; Denota-se que a prisão no dia da eleição também pode ser originária, não de uma sentença condenatória e sim da própria decisão de pronúncia, presentes os requisitos da prisão preventiva; Portanto, a solução será fazer uma interpretação conforme a Constituição Federal, é dizer, o juiz ou o Tribunal deve, na análise do caso concreto, declarar qual das possíveis interpretações revela-se compatível com a Lei Fundamental; Assim, em uma interpretação, conforme a Constituição Federal, podemos dizer que será possível sete tipos de prisões no período eleitoral: a) Prisão em flagrante (agora precautelar); b) Prisão preventiva; c) Prisão oriunda de sentença criminal condenatória transitada em julgado; d) Prisão por recaptura de réus; e) Prisão originária da decisão de pronúncia, presentes os requisitos da prisão preventiva; f) Por fim, a prisão por desrespeito a salvo-conduto. h) Prisão temporária por crimes que não seja eleitoral; Insta acentuar que, no Direito Eleitoral, é inadmissível a prisão temporária, porque a Lei nº 7.960/89 não elenca em seus dispositivos nenhum crime eleitoral; Colhemos do escólio de Edson de Rezende Castro que: "...na literalidade da lei, o candidato não poderá ser preso em razão de decreto de prisão preventiva, ou temporária, ou mesmo por força de sentença condenatória criminal transitada em julgado, pois que a regra é o impedimento à prisão e a exceção é o estado de flagrância tão-somente. Não é possível levar o dispositivo a tal consequência. É evidente que aquele que tem contra si sentença penal condenatória transitada em julgado não só poderá como deverá ser preso, inclusive naqueles 15 dias que antecedem a eleição. Argumenta-se que a prisão do candidato, com toda a repercussão negativa que a medida alcança, prejudica seu desempenho nas urnas, podendo levá-lo a perder a disputa. E é verdade. Entretanto, tratando-se de prisão por sentença condenatória transitada em julgado, não há argumento que possa superar a necessidade de executar-se imediatamente o julgado criminal, até porque acima dos interesses do candidato está a pretensão executória estatal. Ademais, com a prisão do candidato, os eleitores recebem em relação a ele mais uma informação importante, qual seja, a existência de condenação criminal definitiva, que deve ser levada em consideração no momento da escolha. De resto, é bom lembrar que a providência (prisão) não trará qualquer prejuízo concreto para a candidatura, porque o candidato estará inelegível no dia das eleições, pois suspensos os seus direitos políticos (Art. 15, III, da CF). De qualquer forma, então, ainda que fosse eleito, teria o seu diploma cassado, em sede de recurso contra a expedição de diploma, exatamente em razão da inelegibilidade superveniente ao registro"[6]; O artigo 236 do Código Eleitoral, afronta o princípio da vedação a proteção penal deficiente, e contribui para a escalada da violência no Brasil afeta o direito fundamental à segurança; Como afirma Pinheiro Franco: "...não haverá, no ato de custódia, qualquer desvio ou abuso de poder de autoridade contrário a liberdade de voto (artigo 237 do C.E.). Haverá, sim, a ação da autoridade em prol da sociedade visando a responsabilização eficaz do cidadão pela prática de delito, com sua segregação por força de permissivo judicial evidenciando não estar ele apto a permanecer livre". [8]; Concluindo, afirma que seu posicionamento é no sentido de ‘que a ordem de prisão passada por autoridade judiciária competente, seja de cunho definitivo, seja de cunho cautelar, não pode ser entendida como óbice a legítimo exercício de sufrágio, nem abuso de poder em desfavor da liberdade do voto, podendo ser cumprida mesmo no lapso estipulado no artigo 236 da Lei Eleitoral’; O direito de livre expressão do voto não pode ser o fiel escudo de proteção de impunidade, o interesse da coletividade em inibir a desordem e a insegurança pública devem prevalecer; Segundo Scalquette: [9] É incontestável que a proteção dos direitos fundamentais é meio para assegurar a liberdade e dignidades humanas, mas, como vimos, por vezes, esses direitos têm que ser limitados face as situações em que o bem comum exige sacrifícios individuais para garantia da ordem pública, pois acima dos interesses individuais está o interesse da coletividade e garantir o respeito aos direitos e liberdades não pode ser entendido como pretexto para que a desordem e a instabilidade pública se instaurem; No Congresso Nacional tramita o Projeto de Lei nº 7.573/062 (Projeto de autoria do Deputado Fernando de Fabinho), propondo a revogação do Art. 236 do Código Eleitoral, in verbis: PROJETO DE LEI Nº 7.573/2006. Revoga o Art. 236 do Código Eleitoral. O Congresso Nacional decreta: Art. 1º Esta lei revoga o Art. 236 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965, que institui o Código Eleitoral, de maneira a relativizar o princípio do direito de voto diante do princípio da segurança da sociedade, permitindo em todo o território nacional a prisão dos cidadãos, mesmo no período compreendido entre os cinco dias que antecedem e as quarenta e oito horas que se sucedem à eleição. Art. 2º Revogue-se o Art. 236 da Lei nº 4.737, de 15 de julho de 1965. Art. 3º Esta lei entra em vigor na data de sua publicação; O princípio da proporcionalidade é usado com muita propriedade na justificativa do Projeto de Lei: (...) sopesando o direito de voto e o direito de segurança da sociedade contra os indivíduos que atentam contra os valores que lhe são caros, o legislador preferiu o primeiro, estabelecendo algumas exceções. No entanto, passadas mais de quatro décadas da entrada em vigor da norma e vivendo nós hoje em um mundo muito mais violento, penso que não mais se justifica tal garantia eleitoral. O livre exercício do sufrágio há de ser garantido de outra forma, mas não mais dando um salvo-conduto de uma semana a inúmeros criminosos, para que circulem tranquilamente no período das eleições; Se ainda existem juízes em Berlim e se os membros do Ministério Público são realmente defensores da ordem jurídica, há uma impreterível conclusão: Embora o Código Eleitoral só permita, cinco dias antes e até quarenta e oito horas depois do encerramento da eleição, a prisão em flagrante delito, a prisão em virtude de sentença criminal condenatória por crime inafiançável e a prisão por desrespeito a salvo-conduto, podemos afirmar que qualquer prisão realizada no período supracitado, dentro dos limites da Constituição Federal, pode sempre ser executada; As normas anteriores à Constituição, que são com ela compatíveis no seu conteúdo, continuam em vigor. Diz-se que, nesse caso, opera o fenômeno da recepção, mas as normas que colidem frontalmente e materialmente com a nova Constituição, não foram recepcionadas, portanto, forma revogadas, pois o artigo 2º da LINDB, afirma de forma peremptória que a lei posterior terá efeito revogador quando expressamente o declare; quando a lei anterior for com ela incompatível; ou quando regule inteiramente a matéria tratada na norma anterior; Uma das vozes que assim entende é Joel J. Cândido, que o faz nos seguintes termos: Hoje, com a vigência do Art. 5º, LXI, da Constituição Federal, o Art. 236 e §1º, do Código Eleitoral, está revogado. Mesmo fora daqueles períodos ninguém pode ser preso, a não ser nas exceções mencionadas na lei. E pelas exceções constitucionais a prisão será legal, podendo ser efetuada mesmo dentro dos períodos aludidos no Código Eleitoral. Em resumo: se a prisão não for nos moldes da Constituição Federal, nunca poderá ser efetuada; dentro dos limites da Constituição Federal pode sempre ser executada, mesmo em época de eleição[10]) https://jus.com.br/artigos/69329/assassinos-estupradores-latrocinas-assaltantes-e-outros-foragidos-tem-imunidade-no-periodo-eleitoral
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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