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As garantias arquifundamentais contrajurisdicionais - não-criatividade e imparcialidade - 19/04/2018
As garantias arquifundamentais contrajurisdicionais - não-criatividade e imparcialidade (Quando se diz que o juiz deve ser imparcial, o termo assume, ao menos, doze sentidos no plano jurídico-positivo: i) o juiz deve ser im-parcial, não-parte, alheio ou terceiro ao conflito [GARANTIA FUNDAMENTAL DA TERCEIRIDADE]; ii) o juiz não pode ter objetivamente qualquer interesse jurídico, moral ou econômico no desfecho da causa [GARANTIA FUNDAMENTAL DO DESINTERESSE]; iii) o juiz da causa não deve ter conexões fortes de afeição, aversão ou envolvimento profissional com qualquer das partes (ascendente, descendente, cônjuge, companheiro, noivo, namorado, amigo íntimo, inimigo, sócio etc.) [GARANTIA FUNDAMENTAL DO DISTANCIAMENTO]; iv) o juiz deve lutar contra eventual predisposição, preferência, antipatia ou preconceito que nutra subjetivamente por qualquer das partes - em razão de raça, cor, religião, sexo, orientação sexual, idade, estado civil, ideologia político-social, status socioeconômico, grau de escolaridade etc. -, ainda que na prática seja impossível um grau absoluto de neutralidade ou um nível zero de contaminação psicológica [GARANTIA FUNDAMENTAL DO ESFORÇO PELA NEUTRALIDADE PSICOLÓGICA]; v) o juiz não se deve enviesar cognitivamente pelas heurísticas de confirmação (ex.: o juiz da liminar tende a confirmá-la na sentença; o juiz de garantias na investigação criminal tende a receber a denúncia), representatividade (ex.: o juiz da prova oral tende na sentença a valorar nervosismo como mentira e tranquilidade como verdade), ancoragem (o juiz da prova ilícita excluída tende a perseguir nos autos o mesmo resultado prático da reinclusão; o juiz da sentença terminativa nulificada tende a rejulgar pela improcedência), etc. [GARANTIA FUNDAMENTAL DO NÃO-ENVIESAMENTO COGNITIVO]; vi) o juiz não deve, mediante iniciativas oficiosas, favorecer ou perseguir funcionalmente qualquer das partes, devendo agir somente por provocação [GARANTIA FUNDAMENTAL DA INÉRCIA FUNCIONAL] (obs.: um dos seus corolários é a GARANTIA DA DISPOSITIVIDADE ou DA AUTORRESPONSABILIDADE PROBATÓRIA DAS PARTES, a qual evita o risco de que o juiz favoreça uma das partes ordenando ex officio provas que a auxiliem; outra derivação é a GARANTIA DA AÇÃO PROCESSUAL, que atribui à parte a provocação do exercício da função jurisdicional, evitando o risco de que o juiz o faça sponte sua com a intenção de favorecer ou prejudicar alguém); vii) o juiz não deve sofrer interferências nem pressão interna ou externa, direta ou indireta, de ordem política ou técnica, para beneficiar ou prejudicar qualquer das partes; sofrendo, não deve curvar-se em hipótese alguma [GARANTIA FUNDAMENTAL DA INDEPENDÊNCIA]; viii) o juiz não deve externar em público predisposição, preferência, antipatia ou preconceito por qualquer das partes, mesmo que essa condição íntima jamais redunde em privilegiamento ou perseguição funcional [GARANTIA FUNDAMENTAL DA APARÊNCIA DE NEUTRALIDADE]; ix) o juiz deve manter a sua imparcialidade absolutamente incorruptível e aparentar em sua conduta pública essa incorruptibilidade [GARANTIA FUNDAMENTAL DA INTEGRIDADE E DA CORREÇÃO]; x) o juiz deve tratar as partes com urbanidade e lhaneza, evitando atritos que o indisponham contra elas e que lhe inquinem, consequentemente, a imparcialidade [GARANTIA FUNDAMENTAL DA URBANIDADE E DA LHANEZA]; xi) o juiz da causa deve integrar órgão cuja competência haja sido definida ex ante facto por critérios impessoais e objetivos estabelecidos em lei, impedindo-se com isso nomeações ad hoc que visem deliberadamente favorecer ou prejudicar qualquer das partes [GARANTIAFUNDAMENTAL DO JUIZ NATURAL]; xii) o juiz que não queira, não possa ou não consiga ser imparcial deve ser substituído por iniciativa sua ou a requerimento da parte interessada [GARANTIA FUNDAMENTAL DA SUBSTITUIBILIDADE]; Isso mostra, dentre outras coisas, que as quebras de imparcialidade não se reduzem a róis taxativos, fragmentários, casuísticos, incompletos, arbitrários, exemplificativos e intuitivos de causas de suspeição e impedimento; Além das garantias fundamentais acima referidas, outras podem ainda ser obliquamente usadas como mecanismos coadjuvantes de enforcement da imparcialidade judicial: a) GARANTIA FUNDAMENTAL DO CONVENCIMENTO MOTIVADO NÃO-LIVRE OU MANIETADO [o juiz deve valorar as provas a partir de uma racionalidade exterior-objetiva construída ante causam; assim, evita-se o risco de que favoreça uma das partes supervalorando as provas a ela favoráveis e desvalorando as provas a ela desfavoráveis]; b) GARANTIA FUNDAMENTAL DO CONTRADITÓRIO [o juiz nunca deve decidir sem antes ouvir; assim, evita-se o risco de que o juiz favoreça uma das partes sem ao menos ouvir as razões da outra]; c) GARANTIA FUNDAMENTAL DA MOTIVAÇÃO [o juiz deve decidir sempre motivando; assim, evita-se o risco de que favoreça uma das partes sem expor os motivos que a servem e os motivos que desservem a parte contrária] (obs.: essa garantia também atende à não-criatividade, pois permite que se verifique se o juiz se ateve aos pedidos, aos fundamentos e aos argumentos trazidos pelas partes); d) GARANTIA FUNDAMENTAL DO PROCESSO ou DO DEVIDO PROCESSO LEGAL [o juiz deve acatar a rigidez procedimental estabelecida em lei; assim, evita-se o risco de que favoreça uma das partes criando sequência de atos que dificulte ou aniquile o exercício do contraditório e da ampla defesa pela outra] (obs.: da mesma forma, essa garantia atende à não-criatividade, pois impede que o juiz flexibilize inventivamente o procedimento legal); e) GARANTIA FUNDAMENTAL DA ISONOMIA [o juiz deve sempre tratar as partes de maneira isonômico, sendo irrelevante a desigualdade material entre elas, salvo se a lei definir critérios objetivos racionalmente controláveis de aferição dessa desigualdade; assim, evita-se o risco de que o juiz favoreça uma das partes a pretexto de ser ela hipossuficiente] (obs.: essa garantia atende igualmente à não-criatividade, pois impede que o juiz defina livremente para si quando há desigualdade entre as partes e quais medidas pode tomar para as igualar); f) GARANTIA FUNDAMENTAL DA «PRESUNÇÃO» [RECTIUS: PRESSUPOSIÇÃO] DE INOCÊNCIA [deve-se pressupor a inocência penal ou civil do réu, não a sua culpabilidade; dessa pressuposição decorrem dois importantes corolários: i) a GARANTIA DA DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA DOS ÔNUS PROBATÓRIOS, por força da qual é ônus do autor destruir a barreira pressupositiva mediante prova do fato constitutivo da ação material objeto do processo e do réu reforçar a barreira mediante prova do fato extintivo, impeditivo ou modificativo da ação material, evitando o risco de que o juiz surpreenda a parte criando-lhe ônus probatório invencível; ii) a GARANTIA DA IMPROCEDÊNCIA POR AUSÊNCIA OU INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, que obriga o juiz em dúvida a declarar infundada a existência da ação material, evitando o risco de que escolha o resultado do julgamento em favor de uma das partes]; No campo específico da jurisdição, a transparência se encarna na PUBLICIDADE [a qual garante que se dê conhecimento dos atos jurisdicionais não só às partes e aos terceiros intervenientes, mas ao público em geral]; a prestação de contas, na MOTIVAÇÃO [a qual garante que o juiz declaradamente «preste contas» - às partes, aos terceiros intervenientes e ao público em geral - de suas razões de decidir]; a controlabilidade, no trinômio formado pelo DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO [que garante a revisibilidade das decisões jurisdicionais por órgão hierárquico superior] e pelas COLEGIALIDADES FORMAL [a qual garante que a revisão se faça por órgão de estrutura colegiada] e MATERIAL [a qual garante que as deliberações do colegiado decorram de interação e discussão entre seus membros, não da mera soma de votos individuais autísticos ou do trabalho solipsista do relator] (obs.: as garantias da publicidade, da motivação, do duplo grau de jurisdição e da colegialidade refreiam, outrossim, a criatividade e a parcialidade: a primeira inibe-as; a segunda expõe-nas; a terceira desprotege-as; a quarta constrange-as na intersubjetividade); A eficiência - que é um atributo da jurisdição, não do processo - tem duplo sentido: i) eficiência jurisdicional como aproveitamento [o juiz deve maximizar a entrega da tutela jurisdicional praticando um mínimo de atos processuais, reputando-se válidos os que, não realizados na forma prescrita em lei, lhe alcançar a finalidade, salvo cominação de nulidade; ii) eficiência jurisdicional como rendimento [o juiz deve realizar a entrega da tutela jurisdicional de modo efetivo e em tempo razoável]. Como se nota, a garantia do aproveitamento se desdobra na GARANTIA DA ECONOMIA PROCESSUAL e na GARANTIA DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS; por sua vez, a garantia do rendimento se desdobra na GARANTIA DA EFETIVIDADE e na GARANTIA DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO. São esses os únicos quatro desdobramentos possíveis; Na realidade, a bandeira da eficiência - sempre embebida em heterodoxias semânticas - tem servido como o novo véu dos justiceiros. Hasteiam-na ora para fazer criativos os juízes, permitindo que se arvorem legisladores, ora para fazê-los parciais, permitindo que favoreçam a acusação [punitivismo processual] ou o «hipossuficiente socialmente injustiçado» [socialismo processual]. Todavia, no processo, a eficiência não pode justificar infra- ou extra-legalidades, flexibilizações procedimentais per officium iudicis, pré-exclusão de competência absoluta ou monocracias em instâncias recursais) http://emporiododireito.com.br/leitura/as-garantias-arquifundamentais-contrajurisdicionais-nao-criatividade-e-imparcialidade
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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