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Agente público que faz o que não pode dá causa à impunidade - 10/08/2018
Agente público que faz o que não pode dá causa à impunidade (Mesmo no caso de "crime permanente", é imprescindível que exista "justa causa" prévia à entrada na casa, elementos robustos prévios ao ingresso e que permitam inferir a existência do crime permanente. Não pode a situação de flagrância ser imaginada. Essa linha argumentativa também foi acolhida pelo STF no REXT 603.616 e no STJ (importante ler o Recurso Especial 1.574.681-RS, rel. min. Schietti Cruz, j. 20/4/2017); Na mesma perspectiva, Alexandre Morais da Rosa exemplifica que, “dito diretamente: deve ser posta e não pressuposta/imaginada. Não basta, por exemplo, que o agente estatal afirme ter recebido uma ligação anônima, sem que indique quem fez a denúncia, nem mesmo o número de telefone, dizendo que havia chegado droga, na casa 'x', bem como que 'acharam' que havia droga porque era um traficante conhecido, muito menos que pelo comportamento do agente 'parecia' que havia droga. É preciso que o flagrante esteja visualizado ex ante. Inexiste flagrante permanente imaginado. Assim é que a atuação policial será abusiva e inconstitucional, por violação do domicílio do agente, quando movida pelo imaginário, mesmo confirmado posteriormente. A materialidade estará contaminada pela árvore dos frutos envenenados”[2]; Também é preciso repensar a questão do "consentimento" dado pelo morador à autoridade policial. Duas situações[3]: a. Quando alguém está cautelarmente preso (prisão preventiva ou temporária) ou em flagrante e é conduzido pela autoridade policial até sua residência, “consentindo” que os policiais ingressem no seu interior e façam a busca e apreensão, entendemos que há uma inequívoca ilegalidade, pois estamos diante de um consentimento viciado, inválido portanto. É insuficiente o consentimento dado nessa situação, por força da intimidação ambiental ou situacional a que está submetido o agente. Deve-se considerar viciado o consentimento dado nessas situações e, portanto, ilegal a busca domiciliar, pois há um inegável constrangimento situacional. Nessa perspectiva, a busca e apreensão em domicílio de imputado cautelarmente preso somente pode ser realizada com mandado judicial. Há uma presunção de vício de consentimento em decorrência da situação em que se encontra. b. Insuficiência de consentimento em se tratando de agentes públicos. Outra linha de argumentação, apontando para a ilegalidade da busca domiciliar feita por autoridades públicas com base no consentimento do morador (mesmo estando em liberdade), vai no sentido de que “inexiste previsão legal de busca domiciliar mediante o mero e suposto consentimento do proprietário, já que a anuência, quando de fato há, é evidentemente dada sob constrangimento. Ingresso não autorizado judicialmente, quando as investigações poderiam facilmente ter conduzido à representação por mandado de busca e apreensão. Pela clara violação ao Art. 5º, IX, da Constituição Federal, deverá ser decretada nula a apreensão dos objetos na residência do réu, remanescendo apenas a apreensão decorrente da busca pessoal e as provas dela derivadas”; Esse é o entendimento da 3ª Câmara Criminal do TJ-RS (rel. des. Diógenes V. Hassan Ribeiro, Processo 70058172628)[5], que parte da premissa de que quando a Constituição fala em “consentimento” isso não se dirige aos agentes do Estado, quaisquer que sejam, pois esses devem, previamente, obter o mandado judicial. Portanto, quanto ao consentimento, essa autorização constitucional refere-se a particulares cujo ingresso e permanência é autorizado pelo proprietário para afastar o crime de invasão de domicílio do artigo 150 do CP; Em que pese o tema continuar sendo controvertido, gradativamente os tribunais começam a decidir de forma mais criteriosa e conforme o texto constitucional, a exemplo das decisões do STF e STJ citadas anteriormente; Agora surge mais uma interessante decisão no âmbito do TJ-SP (Apelação Criminal 0011532-88.2017.8.26.0320, 2ª Câmara Criminal, rel. des. Sergio Manzina Martins). Tratava-se, em síntese, de um caso no qual guardas-municipais receberam "denúncia anônima" e fizeram uma busca domiciliar, sem mandado judicial, sob o pretexto de "consentimento do morador". Encontrando drogas no interior, foi efetivada a apreensão e prisão em flagrante do morador. O acusado foi abordado em frente à sua casa e realizada a apreensão no interior do domicílio onde a droga estava ocultada; O primeiro problema analisado pelo TJ-SP foi: pode a Guarda Municipal exercer atividade investigatória dessa forma? Não. Inicialmente, explica o relator, os guardas realizaram autêntica atividade policial em inequívoca investigação de fato criminoso (quando deveria ter levado ao conhecimento da autoridade policial competente). "Não estavam visualizando, naquele momento, nenhuma situação imediata de flagrância, senão, munidos de uma simples noticia de crime, passaram pretensiosamente a investigá-la como se policiais fossem. Ocorre que guardas civis não são — porque não devem mesmo ser — policiais", explica o relator, que segue analisando o alcance do artigo 144 da CF e do artigo 241 do CPP; Segundo ponto: o fato de haver um crime permanente legitimaria o ingresso e posterior busca e prisão? Tampouco se pode invocar, explica o relator, o argumento de que "qualquer um do povo" poderia realizar a prisão em flagrante, na medida em que não seria qualquer um do povo que poderia ingressar na casa do réu e realizar a devassa. "Enfim, prender alguém em sequência direta de flagrante visual é uma coisa; investigar crime para encontrá-lo bem quieto, lá onde ele acontecia atrás de um pneu, é outra. Se nós, homens do direito, não soubermos a diferença, então ninguém mais saberá. O tema aqui, não é se o crime existia ou não. Muito menos se era permanente ou não. O tema, no caso, é como esse crime veio à luz." O tema é a licitude ou ilicitude da prova, que, no caso, é ilícita. Diante disso, como a prova foi considerada ilícita e também a dela derivada, o acusado foi absolvido nos termos do artigo 386, II do CPP) https://www.conjur.com.br/2018-ago-10/limite-penal-agente-publico-faz-nao-causa-impunidade?utm_source=dlvr.it&utm_medium=facebook
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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