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Afinal, pode o adolescente ser responsabilizado quando o imputável, nas mesmas circunstâncias, não o seria (Parte 2) - 29/07/2017
Afinal, pode o adolescente ser responsabilizado quando o imputável, nas mesmas circunstâncias, não o seria (Parte 2) (A primeira grande consequência desse tratamento isonômico é o reconhecimento, também no âmbito infracional, do direito de queixa e de representação da vítima de um ato infracional; Ora, sabe-se que, em alguns casos, o Estado deixou a cargo do ofendido a decisão de dar início, ou mesmo proceder diretamente, à responsabilização do autor de um fato criminoso, através dos institutos jurídicos conhecidos como direito de queixa ou de representação, respectivamente nos crimes de ação penal privada e pública condicionada à representação (arts. 24 a 39 do CPP e arts. 100 a 104 do CP); Contudo, o ECA não tratou sobre a ação penal nos atos infracionais. Somente o fez em relação aos crimes praticados contra crianças e adolescentes (Art. 227), no seguintes termos: “os crimes definidos nesta Lei são de ação pública incondicionada.”; Não obstante tal omissão, devemos entender que o direito de queixa e de representação pertence à vítima de uma conduta prevista como crime, independente do nome que se lhe atribua: se crime ou ato infracional; Portanto, também nos casos de atos infracionais análogos a crimes de ação penal privada ou pública condicionada à representação, caberá exclusivamente à vítima manifestar a vontade de dar início à responsabilização do respectivo autor. Desse modo, a autoridade policial somente poderá agir, formalizando algum procedimento, após o requerimento ou a representação da vítima; Lamentavelmente, ainda temos o entendimento jurisprudencial predominante no sentido de que a ação sócio-educativa é de natureza pública incondicionada, podendo o Ministério Público, portanto, promovê-la independente da manifestação de vontade da vítima; Outra consequência inarredável daquele tratamento isonômico é a redefinição dos atos infracionais, à semelhança do que já existe em relação aos crimes, tendo como parâmetro não mais a existência de violência ou grave ameaça à pessoa, como é feito pelo próprio legislador do ECA (Art. 173), mas o seu potencial ofensivo. A permanecer como está, necessariamente esbarraríamos em incontornável ofensa aos direitos fundamentais do adolescente, que estaria sendo punido quando o imputável não o seria. Vejamos uma hipótese; Imaginemos, outra vez, a situação da prática de uma lesão corporal leve por três jovens, dos quais, um é adolescente. Ao serem pegos em situação flagrancial, são todos levados até a delegacia de polícia, onde são devidamente reconhecidos pela vítima, a qual manifesta o desejo de que se proceda à apuração daquele fato; Diante disso, o delegado responsável pelo caso depara-se com a seguinte solução legal: em relação aos dois imputáveis, deverá lavrar um termo circunstanciado e liberá-los em seguida, já que se trata de um crime de menor potencial ofensivo. Em relação ao adolescente, contudo, deverá lavrar um auto de apreensão em flagrante de ato infracional, vez que praticado mediante violência. Embora legal, não parece a solução jurídica mais adequada; Propomos, diante disso, que o critério adotado pela Lei nº 9.099/1995 para distinguir as infrações penais de menor potencial ofensivo seja utilizado também para o Direito Infracional; Desse modo, deve ser considerado ato infracional de menor potencial ofensivo a conduta descrita como crime com pena máxima não superior a 2 (dois) anos ou contravenção penal; Este mesmo critério deverá ser adotado para a definição do procedimento a ser formalizado, inclusive na esfera policial. Assim, a partir do critério aqui sugerido, na situação hipotética acima descrita, a participação do adolescente seria apurada por meio de um boletim de ocorrência circunstanciado, e não por meio de um auto de apreensão em flagrante de ato infracional, como sugere o ECA; Como já mencionado, o adolescente autor de um ato infracional só poderá ter sua liberdade restringida em duas hipóteses: ou em apreensão em flagrante ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente. Este, aliás, é o teor do Art. 106 do ECA: “Nenhum adolescente será privado de sua liberdade senão em flagrante de ato infracional ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente”; A restrição da liberdade do adolescente, por ordem judicial, pode decorrer ou de uma sentença definitiva, através da qual se lhe é aplicada uma medida socioeducativa restritiva de liberdade, ou de forma cautelar; Segundo a sistemática do ECA, para que o adolescente seja apreendido cautelarmente, é necessário que fique demonstrado na decisão o fumus comissi actus infracional (prova da materialidade e indícios suficientes de autoria) e a imperiosa necessidade. Com efeito, de acordo com o Art. 108, caput, a “internação, antes da sentença, pode ser determinada pelo prazo máximo de quarenta e cinco dias”. E o parágrafo único do mesmo artigo dispõe que “a decisão deverá ser fundamentada e basear-se em indícios suficientes de autoria e materialidade, demonstrada a necessidade imperiosa da medida”; Entendemos, porém, que, além do fumus comissi actus infracional, a medida cautelar restritiva da liberdade do adolescente só poderá ser decretada nas hipóteses que legitimam a prisão preventiva. Ou seja, devem ser levados em conta os mesmos pressupostos, finalidades e hipóteses de cabimento da preventiva; Além disso, a imperiosa necessidade deve ter como parâmetro o não cabimento de outra(s) medida(s) cautelar(es) alternativas ao cárcere, previstas no Art. 319 do CPP; Por fim, mesmo que seja decretada a internação cautelar do adolescente infrator, entendemos que o juiz deverá substituí-la pela internação domiciliar sempre que o adolescente infrator encontrar-se em alguma das hipóteses dos incisos II, III e IV do Art. 318 do CPP, ou seja, quando o adolescente for: a) extremamente debilitado por motivo de doença grave; b) imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; c) gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco; De todo modo, o prazo máximo da internação provisória do adolescente será de 45 (quarenta e cinco) dias. O descumprimento injustificado desse prazo configura crime, tipificado nos arts. 234 e 235 do ECA). http://emporiododireito.com.br/afinal-pode-o-adolescente-ser-responsabilizado-quando-o-imputavel-nas-mesmas-circunstancias-nao-o-seria-parte-2-por-bruno-taufner-zanotti-e-cleopas-isaias-santos/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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