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Advogado não pode realizar investigação criminal - 25/02/2019
Advogado não pode realizar investigação criminal (Quanto ao particular, seja vítima, suspeito, detetive profissional ou mesmo o advogado, não pode realizar a chamada investigação criminal defensiva. Se localizar fontes de prova, deve informar à Polícia Judiciária, para que tais elementos sejam colhidos mediante chancela oficial. Isto é, para ter idoneidade, a informação deve ser submetida à supervisão estatal. É o entendimento da jurisprudência e da legislação. Segundo o STF, como o particular não possui fé pública, o Estado-Investigação precisa confirmar o dado obtido para que se revista de confiabilidade.[2] E de acordo com a Lei do Detetive Profissional, o particular só pode executar “coleta de dados e informações de natureza não criminal” (Art. 2º da Lei 13.432/17); Em meio a essa anarquia funcional, em que cada agente público ou privado se arvora no direito de realizar a função que bem entender, em vez de a OAB exigir o cumprimento da ordem jurídica, optou por incorrer no mesmo equívoco do CNMP. Editou o Provimento 188/2018 por meio do seu Conselho Federal, com a pretensão de regulamentar a investigação criminal defensiva, à míngua de lei; Assim como o poder regulamentar do CNMP (Art. 130-A, §2º, I da CF) não o autoriza a usurpar a competência legislativa da União (Art. 22, I da CF) para inovar no mundo jurídico, o mesmo se diga sobre o poder de a OAB editar provimentos (Art. 54, V, da Lei 8.906/94); Não obstante os importantes aspectos relacionados à investigação defensiva, tal matéria é estranha à legislação nacional, que não prevê procedimento investigatório conduzido pelo defensor do imputado, mas tão-somente a possibilidade de se requerer diligência nos autos do inquérito policial. Tais situações não se confundem. Na investigação defensiva, o defensor dita os rumos do trabalho investigativo, com total autonomia em relação aos entes públicos; Sem poderes para legislar em matéria de processo penal, a nova resolução tem abrangência muito limitada (o que não retira seu mérito). Quando muito, estabelece diretrizes disciplinares da atuação do advogado no âmbito interno do próprio órgão de classe (no exercício da sua atribuição fiscalizatória da profissão). Desse modo, está longe de estabelecer uma prerrogativa legal do advogado investigar. (...) Também por consistir em simples resolução, não se estabelece efetivos poderes de investigação ao advogado; Há quem diga[9] que a investigação criminal defensiva, embora sem previsão legal, possa ser extraída de garantias constitucionais (ampla defesa e devido processo legal) e tratados internacionais. Entretanto, os princípios mencionados, imprescindíveis para assegurar isonomia no processo, não tem o condão de criar novos órgãos de investigação criminal sem amparo expresso no ordenamento constitucional e legal. Ademais, os diplomas internacionais em momento algum asseguram expressamente ao defensor a atividade probatória durante a investigação preliminar, mas sim durante a fase processual, deixando claro a Convenção Americana de Direitos Humanos que se tratam de garantias judiciais (Art. 8º); É o entendimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos quando discorre sobre o dever estatal de investigar: Além disso, é preciso reiterar que esta investigação deve ser realizada por todos os meios legais disponíveis e estar orientada à determinação da verdade e à persecução, captura, julgamento e castigo de todos os responsáveis intelectuais e materiais pelos fatos, especialmente quando estão ou possam estar envolvidos agentes estatais. Durante a investigação e o trâmite judicial, as vítimas ou seus familiares devem ter amplas oportunidades para participar e serem ouvidos, tanto no esclarecimento dos fatos e na punição dos responsáveis, quanto na busca de uma justa compensação, de acordo com a lei interna e a Convenção Americana. Não obstante isso, a investigação e o processo devem ter um propósito e ser assumidos pelo Estado como um dever jurídico próprio e não como uma simples gestão de interesses particulares, que dependa da iniciativa processual das vítimas ou de seus familiares ou da apresentação de elementos probatórios por parte de particulares; A Corte IDH é clara ao afirmar que a investigação criminal, enquanto dever do Estado, deve ser imparcial (o que exclui acusação e defesa) e feita com os meios legais disponíveis (ou seja, respeitando-se o ordenamento jurídico de cada país). Demais disso, o direito de o cidadão ser ouvido durante a apuração de crimes e participar amplamente dessa etapa não se confunde com conduzir a própria investigação criminal; Destarte, o modelo brasileiro de persecução penal permanece inalterado. Inexiste investigação criminal defensiva no Brasil, o que não significa que o defensor fique de mãos atadas. Continua podendo atuar de forma relevante para requerer diligências, busca e apreensão e exame de corpo de delito, além de indicar assistentes técnicos (arts. 14, 242, 184 e 159, § 5º do CPP), e acessar os elementos documentados no inquérito e participar da oitiva de seu cliente (Art. 7º, XIV e XXI do Estatuto da OAB)) https://jus.com.br/artigos/71783/advogado-nao-pode-realizar-investigacao-criminal
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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