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Acordo de não persecução penal - negociabilidade unilateral imposta - 20/04/2020
Acordo de não persecução penal - negociabilidade unilateral imposta (O que se percebe são regras abertas e limites excessivamente amplos, permitindo um amplo protagonismo do Ministério Público na elaboração dos acordos. Os requisitos não vinculam o órgão à proposição de um acordo, o que parece introduzir no ordenamento o princípio da oportunidade, em que o oferecimento ou não de acordos – e consequentemente o caminhar ou não dos processos – dependerá da força do acervo probatório formado pela acusação. Alerta-se então para o risco de que a ausência de uma vinculação normativa do Ministério Público às hipóteses de oferecimento do acordo, uma vez cumpridos os requisitos legais, tornando-o um direito subjetivo do acusado, acabem por permitir um uso seletivo do instituto. Outro problema relevante da ausência de determinação legal estrita sobre a aplicabilidade ou não do seu oferecimento está em uma possível instrumentalização como meio de pressão exercido sobre o investigado para influenciá-lo a aceitar o acordo, confessando um crime que não cometeu; Para além da abertura conferida ao Ministério Público em optar por oferecer ou não o acordo, é também problemática a ausência de uma determinação específica das condições que podem ser nele impostas ao investigado. Ainda que tais condições não possuam natureza de pena, é imprescindível que o ordenamento ofereça aos jurisdicionados segurança jurídica, não apenas da perspectiva do acusado, mas da sociedade como um todo. Vale lembrar que o Ministério Público, na forma do artigo 127 da Constituição, atua como um representante da sociedade em defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais. Entretanto, os interesses da sociedade somente se encontram expressos na norma, a qual é o horizonte de atuação do Ministério Público. Em outras palavras, o controle de sua função decorre da conformidade à legalidade, que disciplina suas atividades e as legitima. Lembrando que a própria credibilidade das propostas e da Justiça é colocada em jogo quando deixa-se tamanha abertura, em uma área sensível como a penal, para a subjetividade dos agentes públicos na estipulação de obrigações não previstas na norma; Além disso, a análise da prática da Justiça Consensual brasileira permite que se questione sua própria natureza negocial. As partes não se sentam na mesa para dialogar e elaborar juntas as condições do Acordo. O que ocorre é a imposição de condições de forma unilateral pelo Ministério Público, sem que seja aberta a possibilidade para alterações negociadas. O aspecto bilateral negocial mais se parece com um unilateral imposto, quando a acusação apresenta um modelo já pronto de acordo, oferecendo ao acusado apenas a opção de aderir ou não a esses termos. Veja-se por exemplo o Boletim Criminal Comentado de setembro de 2018[2], no qual o CAOCRIM informa sobre a disponibilização modelos prontos de acordos e petições, com a finalidade de subsidiar o manejo do Acordo de não persecução penal; Devemos envidar nossos esforços também para o realinhamento do Acordo de Não Persecução Penal, enquanto instrumento de Justiça Negocial, à principiologia e à ética negociais. Nesse sentido, o ANPP deve, antes de mais nada, viabilizar uma verdadeira bilateralidade na formação do consenso. Em respeito à paridade de armas, as partes devem ter lugar na mesa, com equidade de tratamento e de faculdades processuais (Art. 7º do CPC); O acordo, na medida em que está destinado a influenciar diretamente a esfera jurídica do acusado, deve ter seus termos construídos e negociados de forma dialógica e paritária, para que se viabilize ao investigado exercer influência sobre os seus termos. Deve-se, portanto, aplicar o contraditório ao Acordo de Não Persecução, como forma de oportunizar ao investigado possibilidade real de integrar as negociações. Observe-se que, como princípio de participação, o contraditório não tem por finalidade assegurar a defesa, mas sim a possibilidade de atuar na construção do ato jurisdicional destinado a ter eficácia sobre o indivíduo[3]. Nas palavras de Ada Pellegrini: “Do contraditório, como princípio de participação, surge uma importante indicação, que foi salientada pelas doutrinas alemãs e italiana: o objetivo principal da garantia não é a defesa, entendida em sentido negativo como oposição e resistência, mas sim a ‘influência’.”[4]; Enquanto negócio jurídico pré-processual, a ele deve se aplicar toda a tessitura de princípios aplicada aos contratos em geral. Assim, devem ser construídos negocialmente em observância ao princípio da boa-fé. Impõe-se às partes, como obrigação pré-contratual o dever de informação. Veda-se comportamentos contraditórios (venire contra factum proprium), o que demandará um enorme cuidado em torno da competência do órgão que oferece a proposta, problema que vem sendo enfrentado nos casos de colaborações premiadas que conjugavam relatos que tramitaram perante a justiça estadual, federal e eleitoral, com simultânea intervenção do CADE. Relevante também lembrarmos do instituto da lesão (artigo 157 do Código Civil), o qual acarreta a anulação do negócio jurídico quando a pessoa, “sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta”; A manutenção do modelo atual, carente de verdadeira negociação, atrai ainda as regras interpretativas dos contratos de adesão (artigo 423 do Código Civil), bem como da regra de interpretação contra proferentem (113, § 1º, inciso IV do Código Civil, incluído pela Lei nº 13.874/19 – Declaração de Direitos de Liberdade Econômica). Segundo essas disposições, deve-se atribuir às cláusulas contratuais o sentido mais benéfico à parte aderente, ou à parte que não o redigiu; É preciso, ainda, discutir de forma mais ampla sobre a vinculação do Ministério Público a requisitos para o oferecimento dos acordos, bem como a delimitação da abertura do acordo a um rol taxativo de condições. A vinculação a um padrão normativo sobre as hipóteses de oferecimento dos acordos, bem como das condições por eles impostas é imprescindível. Trata-se de uma modulação necessária para que o instituto não se torne mais um instrumento penal de seletividade e, pior, de manipulação dos acusados; Além disso, importante repensar a exigência da confissão do acusado, que aproxima o Acordo de Não Persecução Penal de um Direito Penal das invidências – daquilo que não pode ser observado, cego às evidências –, direcionado ao aspecto subjetivo interior do indivíduo. Um Direito Penal que busca sua legitimidade na antiga lógica da expiação confessional dos pecados. Ainda que se trate de um negócio jurídico pré-processual, que antecede o processo e toda a produção de provas pelas partes perante o Juiz, vale ressaltar que a proposição do Acordo deve ter por fundamento objetivo a justa causa para a ação penal, ou seja, deve encontrar lastro relevante em elementos informativos, evidências e provas) https://emporiododireito.com.br/leitura/acordo-de-nao-persecucao-penal-negociabilidade-unilateral-imposta?fbclid=IwAR1JhP7LEWi22n-L7NhVvptzE2ae_-tKmEXKI2azqPWhGxRcH3lx-_J4xmI
Autor: Drº Mattosinho
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