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Acesso aos dados armazenados no WhatsApp pela polícia durante investigação criminal - implicações nos direitos fundamentais - 27/08/2018
Acesso aos dados armazenados no WhatsApp pela polícia durante investigação criminal - implicações nos direitos fundamentais (A Constituição tolera somente a interceptação telefônica durante a investigação criminal e instrução processual penal (artigo 5º, inciso XII, da CF); No catálogo de direito fundamentais trazido por nossa Constituição Federal de 1988, notam-se o “direito geral de liberdade” e as “liberdades específicas”. Portanto, a liberdade de comunicação consiste em um dos grupos associados às liberdades consagradas constitucionalmente; O direito à liberdade de comunicação abrange o direito à inviolabilidade do sigilo das comunicações, que, por sua vez, está umbilicalmente ligado ao direito da inviolabilidade da intimidade e vida privada. De se lembrar que tais direitos classificam-se como “direitos de defesa” ou “liberdades negativas”, de modo a impedir ingerência do Estado; Tais direitos, também chamados de “direitos de resistência ou de oposição perante o Estado” (BONAVIDES, p.517), são as “Liberdades Públicas”, destacando-se a intimidade, honra, vida, propriedade, liberdade de comunicação, expressão e manifestação, intimidade, vida privada e outros; O Pacto de San José de Costa Rica, em seu Art. 7º, assegura que toda pessoa tem direito à segurança pessoal. Lado outro, como já mencionado, a nossa Constituição Federal trata da segurança pública no seu artigo 144. Por meio da cláusula de abertura prevista no §2º do Art.5º da Constituição, mesmo não existindo expressa previsão, resta claro que a segurança pessoal e a segurança pública merecem ser tratadas como direito fundamentais; A inviolabilidade do sigilo das comunicações está consagrada no artigo 5º, inciso XII, da Constituição. Conforme a referida norma, é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, para fins de investigação criminal ou instrução processual penal, nas hipóteses e na forma estabelecidas em lei; A Lei n.9.296/1996 colocou uma pá de cal na polêmica: foi categórica ao ampliar a possibilidade de interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e telemática (parágrafo único do artigo 1º). O entendimento consolidado na lei foi o mais ajustado, de forma que considerou “serem a comunicação informática e a comunicação telemática formas derivadas do gênero comunicação telefônica” (FERNANDES, 2010, p.96); A Constituição não trouxe autorização imediata de limitações aos direitos fundamentais no que concerne ao acesso aos dados telemáticos contidos em aparelhos de telefone celular. Logo, qualquer restrição deverá ser decorrente de norma infraconstitucional ou por outro direito fundamental; Ocorre que a permissão de limitar um direito fundamental mediante intervenção em seu âmbito de proteção não pode ser ilimitada. Policiais não podem sair apreendendo celulares de suspeitos ou investigados sem obedecerem a critérios, sendo proibido o excesso no exercício do direito à efetiva investigação criminal (meio de alcançar a segurança pública); No Brasil, diferente do direito constitucional alemão, não há disposição estabelecendo critérios ou requisitos para limitar as intervenções aos direitos fundamentais. A solução encontrada, diante da colisão entre direitos fundamentais, é o intérprete e/ou operador do direito, no caso concreto, ponderar e justificar o modo como se dará a limitação, interpretando de forma sistemática a Constituição e aplicando o princípio ou critério da proporcionalidade ((DIMOULIS & MARTINS 2011, p.162); Existindo princípios contrapostos, como é o caso da norma relativo ao direito ao sigilo das comunicações/intimidade/privacidade e o direito à segurança pública/investigação criminal eficiente, faz-se mister a ponderação de valores ou interesses, buscando examinar, no caso concreto, o peso e importância correspondentes a cada um dos princípios em colisão. O resultando da ponderação deve ser obtido com o mínimo de sacrifício e preservação do possível, estribado no princípio da razoabilidade/proporcionalidade; Acerca da prova, a Constituição Brasileira inadmite, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos (Art.5º, inciso LVI). Ao passo que nosso Código de Processo Penal, seguindo a mesma linha, estabelece que são inadmissíveis as provas ilícitas, devendo ser desentranhadas do processo, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais (Art.157); Sobre as provas derivadas das ilícitas, o nosso Código de Processo Penal também proíbe essa espécie/meio de prova, excetuando apenas quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (§1º do Art.157). Cabe salientar que a legislação citada considerada fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites comuns, próprios da investigação ou instrução criminal, viabilizaria se chegar ao fato objeto da prova (§2º do Art.157); É preciso esclarecer que existe recente e paradigmático julgado do Superior Tribunal de Justiça, em que foi enfrentada, pela primeira vez por um Tribunal Superior, a matéria envolvendo o acesso aos dados e conversas trocadas pelo WhastsApp gravadas no aparelho de telefone celular. Trata-se do RHC 51 531 – RO[12] , cuja questão objeto de discussão consistiu na declaração de nulidade dos elementos de prova obtidos pelo acesso aos dados contidos no aplicativo WhatsApp de um telefone celular apreendido por policiais durante a prisão em flagrante delito de um suspeito da prática do crime tráfico de drogas; Ao final, a 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que o acesso aos dados contidos no telefone celular depende de ordem judicial; Quadra consignar que a reserva de jurisdição mostra-se como exigência legal, em havendo restrição à inviolabilidade do segredo da comunicação. A Lei n. 9.472/97 (Lei das Telecomunicações), prescreveu que o usuário de serviços de telecomunicações tem direito a inviolabilidade e ao segredo de sua comunicação, salvo nas hipóteses e condições constitucional e legalmente previstas (Art.3º, inciso V). Já a Lei n.12.965/14 (Marco Civil da Internet), que assegurou aos usuários de internet o direito à inviolabilidade da intimidade e da vida privada; inviolabilidade e sigilo do fluxo de suas comunicações pela internet, salvo por ordem judicial, na forma da lei; inviolabilidade e sigilo de suas comunicações privadas armazenadas, salvo por ordem judicial (Art.7º, incisos I, II, III); À luz disso, pela interpretação literal depreende-se que tanto a Constituição quanto as legislações infraconstitucionais salvaguardam o direito fundamental à privacidade/intimidade, bem ainda tutelam a liberdade e o sigilo das comunicações de dados telefônicos; Estribado na decisão do Superior Tribunal de Justiça e assentado na interpretação das normas constitucionais e infraconstitucionais, firmou-se o entendimento de que a atuação jurisdicional (reserva de jurisdição) constitui condição indispensável para legitimar o acesso aos dados telemáticos armazenados no aparelho de telefone celular pela polícia. A intromissão policial, mesmo pela Autoridade Policial[14] , nas conversas tidas pelo aplicativo WhatsApp sem a permissão judicial violaria direitos fundamentais e o texto de leis especiais inerentes à matéria; Como ponto de partida, o artigo 6º do Código de Processo Penal impõe à Autoridade Policial, respeitando a particularidade de cada caso concreto e logo que tiver conhecimento da infração penal, apreender os objetos que tiverem relação com o fato, após liberados pelos peritos criminais, bem ainda determinar que se proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias (inciso II e VII); Recontextualizando as diligências investigatórios previstas na aludida norma, invariavelmente usadas no âmbito da investigação criminal clássica, inserindo-as em um cenário de investigação contemporânea, em que a evolução tecnológica dita os meios de obtenção de provas, infere-se que a Autoridade Policial pode, como deve, apreender telefones celulares relacionados com o crime, bem como determinar a realização do exame pericial de vistoria e “degravação” das conversas incutidas no aplicativo WhatsApp de interesse investigatório e relevantes para a persecução penal) https://jus.com.br/artigos/68482/acesso-aos-dados-armazenados-no-whatsapp-pela-policia-durante-investigacao-criminal
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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