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A valoração da culpabilidade para fixação da pena-base - o que não se deve fazer - 27/10/2017
A valoração da culpabilidade para fixação da pena-base - o que não se deve fazer (Pelo discurso-padrão, apesar de nossa resistência[1], os juízes estabelecem o grau de reprovabilidade da conduta do agente pelo injusto praticado[2]. Nossa oposição centra-se em dois pilares, pois, primeiro, o próprio termo “reprovabilidade” carece de conteúdo e, segundo, não há critérios precisos para censurar o agente. Eis por que, não raro, ao proceder a essa valoração, alguns juízes a confundem com a culpabilidade como elemento integrante da conduta proibida; Veja-se, por exemplo, a correção de decisão pelo Superior Tribunal de Justiça: “Não pode ser considerada como fundamento apto a elevar a reprimenda acima do limite mínimo a potencial consciência da ilicitude, necessária a caracterização do próprio delito” (STJ, 5ª Turma, HC n. 109.831/DF, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 1º-2-2011). Essa prática ofende o princípio ne bis in idem, como se infere deste julgado: “Mostra-se imprópria a análise do conceito analítico de crime por ocasião da dosimetria da pena, porque a culpabilidade trazida no art. 59 do Código Penal não se confunde com aquela examinada para se aferir a existência ou não do crime” (5ª Turma, HC n. 224.181/MG, rel. Min. Marco Aurélio Belizze, DJ 3-9-2012); Também é importante evitar que se valore simplesmente o autor da conduta e não a própria conduta. Concorda-se com Maria Lúcia Karam ao afirmar que “a culpabilidade se refere sempre e tão somente ao ato realizado. A culpabilidade há de ser medida unicamente em relação à conduta concretamente realizada”[4]. O particular modo de ser do agente, em nosso juízo, é irrelevante. Contudo, há quem defenda um direito penal de autor ao destacar que o julgador deverá sopesar “o agente pelo seu modo de vida, pelos padrões de conduta, pela formação de sua personalidade. O agente será merecedor de maior reprovação pelo seu particular modo de ser […]”[5]. Rodrigo Roig salienta que a avaliação a partir do interior do acusado atenta contra a sua autonomia moral. Assim, segundo exemplifica, a gravidade concreta da conduta não se altera pelo modo de vida do agente ou por seu comportamento no interrogatório judicial ou por não se mostrar arrependido[6]; Deve-se afastar, igualmente, eventual análise sobre a periculosidade do agente, uma vez que, além da violação à legalidade, pois não há previsão expressa dessa circunstância no rol do art. 59 do Código, refere-se unicamente (e tradicionalmente, pois a Lei de Reforma Psiquiátrica é ainda desconhecida de muitos) à fundamentação das medidas de segurança; Alexis de Brito disserta sobre a postura de alguns autores que olvidam o discurso da culpabilidade da etapa precedente à aplicação da pena para, quando de sua determinação, transformarem o condenado em agente perigoso[7]. Em simples raciocínio, se o agente é periculoso, já o é na época do fato e não somente no momento de fixação da pena-base. A periculosidade não pode ser encontrada no agente imputável, senão só no inimputável[8]. Porém, o Superior Tribunal de Justiça ignora esses (clássicos) argumentos, reforçando uma análise contrária ao réu por meio da utilização de simples predicados negativos que mascaram – ou mesmo, retratam – a aplicação do direito penal de autor. Vejamos: “[…] pode ser considerado, sem qualquer exagero, um ‘megatraficante’, de drogas; é, com efeito, elemento da mais elevada periculosidade” (6ª Turma, HC n. 183.587/ES, rel. Min. Maria Thereza de Assis, DJ 28-6-2013) ou “a pena-base foi fixada acima do patamar mínimo, com base na maior periculosidade do agente” (6ª Turma, HC n. 134.344/MS, rel. Min. Assusete Magalhães, DJ 1º-3-2013); Finalmente, frise-se a necessidade de uma análise motivada da parte do magistrado, evitando externar juízos amplos e sem conexidade com o fato praticado. Em outros termos, o juiz tem o dever de indicar ao menos um fato concreto que justifique a valoração negativa da culpabilidade. Nesse sentido, infere-se de precedente do Superior Tribunal de Justiça: “Não pode o magistrado sentenciante majorar a pena-base fundando-se, somente, em referências vagas, genéricas, carentes de fundamentação objetiva para justificar a exasperação, como ocorrido, na hipótese, em relação à culpabilidade do agente” (5ª Turma, HC n. 169.722/RS, rel. Min. Laurita Vaz, DJ 19-12-2012). O fato concreto, lançado pelo juízo processante para justificar eventual aferição negativa, deverá ser distinto dos elementos do tipo incriminador (STF, 1ª Turma, HC n. 97.504/GO, rel. Min. Carlos Britto, DJ 24-9-2009); Adotando-se a doutrina de Adriano Teixeira, portanto, pode-se concluir que “deve ser abandonada a ideia de reprovabilidade tal como ela é utilizada na jurisprudência, pois, além de ser extremamente imprecisa ou até mesmo vazia, abre as portas para uma valoração não jurídica (ou não penal), de cunho moral, do comportamento do autor, fora dos limites compreendidos pelo tipo penal por cuja realização se pune o condenado”[9]) http://esdp.net.br/a-valoracao-da-culpabilidade-para-fixacao-da-pena-base-o-que-nao-se-deve-fazer/
Autor: Mattosinho Advocacia Criminal
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